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2021年11月19日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“證監(jiān)會(huì)”）發(fā)布了【第44號(hào)公告】《公開征集上市公司股東權(quán)利管理暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《暫行規(guī)定》”）,《暫行規(guī)定》自2021年12月3日起施行。

公開征集上市公司股東權(quán)利（以下簡(jiǎn)稱“公開征集”）指符合征集人資格的主體公開請(qǐng)求上市公司股東委托其代為出席股東大會(huì)，并代為行使表決權(quán)、提案權(quán)等股東權(quán)利的行為。

公開性是公開征集的首要特征，如果僅是特定對(duì)象的非公開征集，則不屬于公開征集的范圍。例如，采用非公開方式獲得上市公司股東委托，未主動(dòng)征集情況下受到上市公司股東委托的，均不屬于公開征集的范圍。

公開征集的權(quán)利包括提案權(quán)和表決權(quán)兩種。提案權(quán)和表決權(quán)是上市公司股東的重要權(quán)利。提案權(quán)即提出議案的權(quán)利，股東大會(huì)的提案權(quán)是指適當(dāng)主體可以向股東大會(huì)提出供大會(huì)審議或表決的議題或者議案的權(quán)利。股東大會(huì)表決權(quán)是指股東參加股東大會(huì)并按其持有的股份對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行投票表決的權(quán)利。對(duì)于提案權(quán)而言，通常情況下，上市公司股東大會(huì)的提案主要由董事會(huì)提出，《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法》”）第102條第2款也規(guī)定了股東提出臨時(shí)提案的權(quán)利[1]。根據(jù)《公司法》的上述規(guī)定，如果上市公司股東持股比例低于百分之三，則并不擁有向公司股東大會(huì)提出臨時(shí)提案的權(quán)利。對(duì)于表決權(quán)而言，雖然持股股東均可參加股東大會(huì)并表決，但中小投資者往往因持股比例低而怠于行使表決權(quán)。公開征集上市公司股東權(quán)利制度的出現(xiàn)，一定程度上可以克服上述中小股東“集體行動(dòng)困境”問題，有利于中小投資者充分行使權(quán)利，防止中小股東權(quán)利的浪費(fèi)，從而起到保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益并優(yōu)化上市公司表決機(jī)制、提升上市公司決策效率、完善上市公司治理的作用。同時(shí)，公開征集股東權(quán)利也可能成為股東爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的一種工具，股東可以通過征集提案權(quán)、表決權(quán)找到自己的“同盟”股東，增加對(duì)上市公司的控制權(quán)或增加爭(zhēng)奪上市公司控制權(quán)的力量。另外，當(dāng)上市公司出現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易需要大股東回避表決時(shí)，中小投資者持有的股份在相關(guān)議案中的作用就顯得更為重要，此種情況下，適當(dāng)主體如能夠有效利用公開征集股東權(quán)利制度，可以有利于保障交易的成功或阻止交易的成功。

《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱“《證券法》”）第 90條規(guī)定了公開征集上市公司股東權(quán)利制度，但只有原則性的規(guī)定。可以說(shuō)，在《暫行規(guī)定》出臺(tái)之前，中國(guó)證券市場(chǎng)上的公開征集制度僅有《證券法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》等相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件中的原則性規(guī)定，缺乏整體上的制度安排和程序性安排。因此，《暫行規(guī)定》的制定是落實(shí) 《證券法》的客觀要求，也是為了響應(yīng)資本市場(chǎng)實(shí)際需要。《暫定規(guī)定》出臺(tái)后，中國(guó)證券市場(chǎng)上的公開征集上市公司股東權(quán)利活動(dòng)有了制度性和程序性的依據(jù)。可以預(yù)見，市場(chǎng)上可能會(huì)出現(xiàn)越來(lái)越多的公開征集股東權(quán)利現(xiàn)象。本文將對(duì)《暫行規(guī)定》所建立的公開征集上市公司股東權(quán)利制度進(jìn)行初步的梳理和解析，希望能對(duì)此制度有興趣的相關(guān)人士有所幫助。

同時(shí)，實(shí)行征集人“負(fù)面清單制度”，符合上述四類主體條件的如具有下述“負(fù)面清單”情形，則不得作為征集人。

上市公司獨(dú)立董事、持有百分之一以上有表決權(quán)股份的股東有下列情形之一的，不得公開征集：

上述四類主體和“負(fù)面清單”的時(shí)間范圍具有持續(xù)性特征，征集人自征集日至行權(quán)日期間應(yīng)當(dāng)持續(xù)符合上述規(guī)定，否則將不具有征集人資格。比如，持有百分之一以上有表決權(quán)股份的股東提出公開征集，如其在征集日至行權(quán)日期間因賣出股票等原因持股比例低于百分之一，或者出現(xiàn)了上述“負(fù)面清單”所列情形，則該股東將失去征集人資格。

前述“征集日”是指征集公告在證券交易所網(wǎng)站和符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定條件的媒體上披露的日期，“行權(quán)日”是指征集人代為行使股東權(quán)利的日期。提案權(quán)行權(quán)日指征集人將提案提交上市公司股東大會(huì)召集人（以下簡(jiǎn)稱“召集人”）的日期；表決權(quán)行權(quán)日指股東大會(huì)召開的日期。

除了上述主體范圍和負(fù)面清單規(guī)定外，上市公司、召集人不得對(duì)征集人設(shè)置其他條件。

1.公開征集活動(dòng)應(yīng)依法依規(guī)進(jìn)行，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信、依法履行相關(guān)義務(wù)；禁止以有償或者變相有償?shù)姆绞焦_征集。

2.征集人、召集人、上市公司及相關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)對(duì)公開征集相關(guān)信息進(jìn)行保密。

3.征集人行使公開征集獲得股東權(quán)利，不得轉(zhuǎn)委托第三人處理有關(guān)事項(xiàng)。

公開征集表決權(quán)指符合征集人資格的主體公開請(qǐng)求上市公司股東委托其代為出席股東大會(huì)，并代為行使表決權(quán)。

公開征集提案權(quán)是指符合征集人資格的主體公開請(qǐng)求上市公司股東委托其向上市公司提出股東大會(huì)提案的行為。

征集人應(yīng)當(dāng)依法充分披露股東作出授權(quán)委托所必需的信息，披露的信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，簡(jiǎn)明清晰、通俗易懂，符合相關(guān)信息披露要求或格式指引，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

征集人應(yīng)當(dāng)通過上市公司在證券交易所網(wǎng)站和符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定條件的媒體上披露征集文件，上市公司應(yīng)當(dāng)予以配合。

征集人在其他媒體上發(fā)布相關(guān)信息，其內(nèi)容不得超出在前款規(guī)定媒體上披露的內(nèi)容，發(fā)布時(shí)間不得早于前款規(guī)定媒體披露的時(shí)間。

上市公司應(yīng)配合完成公開征集的相關(guān)信息披露工作。上市公司應(yīng)當(dāng)通過官方網(wǎng)站等渠道，公開其指定的郵箱、通信地址、聯(lián)系電話或電子化系統(tǒng)等，接收公開征集相關(guān)文件，并確保暢通有效。

股東大會(huì)的召集人應(yīng)配合完成公開征集的相關(guān)信息披露工作。征集人啟動(dòng)公開征集活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)將擬披露的征集公告及相關(guān)備查文件提交召集人。召集人收到上述文件后，應(yīng)當(dāng)于2個(gè)交易日內(nèi)披露征集公告，經(jīng)核查認(rèn)為征集人不符合規(guī)定條件而拒絕披露的，應(yīng)當(dāng)向征集人書面反饋不符合規(guī)定的證據(jù)和律師出具的法律意見。召集人配合征集人披露征集公告后方取得證據(jù)證明征集人不符合條件的，應(yīng)當(dāng)披露征集人不符合條件的公告和律師出具的法律意見。

征集公告應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

征集人委托證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)公開征集上市公司股東權(quán)利的，征集公告還應(yīng)當(dāng)包括授權(quán)委托情況、證券公司和證券服務(wù)機(jī)構(gòu)基本情況、與征集人和征集事項(xiàng)不存在利害關(guān)系的聲明。

征集公告披露后，征集人出現(xiàn)不符合征集人資格規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知召集人披露并取消本次公開征集活動(dòng)。

前述的股東授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

股東應(yīng)當(dāng)在授權(quán)委托書上簽名或蓋章，并向征集人提供身份證明和持股證明材料。境外股東的授權(quán)委托書及身份證明材料在境外形成的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)中華人民共和國(guó)法律規(guī)定辦理證明手續(xù)。

征集人應(yīng)向召集人提交的備查文件包括：

征集人為上市公司股東的，符合條件證明材料為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)出具的股東持股證明材料，該材料出具日與提交備查文件日，間隔不得超過2個(gè)交易日。征集人為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的，身份證明和符合條件證明材料為其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

除中國(guó)證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定外，征集人征集表決權(quán)的，應(yīng)當(dāng)提出明確的表決意見，不接受與其表決意見不一致的委托。 

征集人僅對(duì)股東大會(huì)部分提案提出表決意見的，應(yīng)當(dāng)征求股東對(duì)于其他提案的表決意見，并按其意見代為表決。該項(xiàng)要求是為了平衡征集人部分征集需求與股東表決意見的充分表達(dá)。按照證券交易所規(guī)定，對(duì)股東大會(huì)的任一提案表決視為已出席股東大會(huì)，如果征集人僅對(duì)部分提案進(jìn)行征集并表決，而不對(duì)其他提案一并征求意見，那么對(duì)于未被征集的部分提案，在被征集股東未提出表決意見的情況下，將被視為棄權(quán)，可能與該股東的真實(shí)意愿不一致。

（一）征集獲得授權(quán)的股東人數(shù)、合計(jì)持股數(shù)量及持股比例；

（二）征集人是否按照已披露的表決意見和股東授權(quán)委托書中的指示內(nèi)容代為行使股東權(quán)利；

（三）征集事項(xiàng)相關(guān)提案的表決結(jié)果；

（四）其他應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的事項(xiàng)。

征集人應(yīng)當(dāng)就征集人資格、征集程序及行權(quán)結(jié)果是否合法合規(guī)、征集提案權(quán)的征集結(jié)果是否滿足相關(guān)要求等事宜聘請(qǐng)律師出具法律意見。鑒于公開征集事項(xiàng)可能與上市公司董事會(huì)、控股股東存在利益沖突，因此規(guī)定由征集人聘請(qǐng)律師對(duì)公開征集的合法性出具法律意見。

具體而言，征集人行使表決權(quán)、提案權(quán)的，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)律師對(duì)下列問題出具法律意見并按規(guī)定披露：

征集人撤銷公開征集的，應(yīng)當(dāng)在股東權(quán)利的確權(quán)日前披露撤銷征集公告并充分披露撤銷的原因，在確權(quán)日后不得撤銷。

前述“確權(quán)日”是指明確股東具有某項(xiàng)股東權(quán)利的日期。提案權(quán)確權(quán)日指對(duì)應(yīng)股東大會(huì)通知發(fā)出日，股東大會(huì)通知發(fā)出日為非交易日的，為前一交易日，股東大會(huì)補(bǔ)充通知不影響確權(quán)日；表決權(quán)確權(quán)日指對(duì)應(yīng)股東大會(huì)的股權(quán)登記日。

征集人不得設(shè)置股東授權(quán)委托不可撤銷的條款。股東撤銷表決權(quán)授權(quán)委托的，應(yīng)當(dāng)于征集人代為行使表決權(quán)之前撤銷，撤銷后征集人不得代為行使表決權(quán)。股東未在征集人代為行使表決權(quán)之前撤銷，但其出席股東大會(huì)并在征集人代為行使表決權(quán)之前自主行使表決權(quán)的，視為已撤銷表決權(quán)授權(quán)委托，表決結(jié)果以該股東提交股東大會(huì)的表決意見為準(zhǔn)。股東撤銷提案權(quán)授權(quán)委托的，應(yīng)當(dāng)在提案權(quán)確權(quán)日前書面通知征集人，撤銷后征集人不得將其計(jì)入征集獲得的股東人數(shù)、持股數(shù)量及比例。

征集人、上市公司、召集人未按照規(guī)定履行信息披露義務(wù)的，按照《證券法》第一百九十七條[2]予以處理。征集人、證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、上市公司、召集人違反《暫行規(guī)定》除信息披露義務(wù)外其他要求的，按照《證券法》第一百九十九條[3]予以處理。

根據(jù)《暫行規(guī)定》目前規(guī)定的內(nèi)容，征集提案權(quán)時(shí)并不涉及征集表決權(quán)的內(nèi)容。但實(shí)際情況通常可能是，征集提案權(quán)的主體應(yīng)該是對(duì)該提案有確定的意見（支持或反對(duì)某事項(xiàng)），同意參與該征集提案權(quán)的股東通常也應(yīng)該是與征集人持同樣意見的股東，在此種情況下，在征集提案權(quán)的同時(shí)也包括征集表決權(quán)是否更為便捷合理呢？否則，在僅征集提案權(quán)的情況下，征集人如果想請(qǐng)求支持該提案的股東授權(quán)其參與表決還得再次征集表決權(quán)，兩次征集明顯增加了征集人和股東負(fù)擔(dān)，不利于征集人和中小股東行使權(quán)利。