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公平競爭審查制度的建立與實施，可以從源頭上厘清政府與市場的邊界，有效防止政府過度或不當干預經濟的行政性壟斷行為，維護市場的公平競爭，優化營商環境。

2019年10月22日，國務院公布《優化營商環境條例》（以下簡稱《條例》），自2020年1月1日起施行。《條例》明確，國家堅持權利平等、機會平等、規則平等，保障各種所有制經濟平等受到法律保護，著力加強對各類市場主體的平等保護，落實市場主體公平待遇。如何加強市場主體平等保護，成為社會高度關注的問題之一。本文結合優化法治化營商環境的要求，從反行政壟斷的角度淺析公平競爭審查制度。

當前，我國經濟已由高速增長階段轉向高質量發展階段，要推動經濟高質量發展，需要深化體制機制改革創新，優化營商環境。從理論上來說，優化營商環境是要建立更加完善的市場經濟體制，精準推進供給側結構性改革，增強發展動力和活力，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。

在大多數情況下，市場能對資源的配置起基礎性作用，實現經濟平衡發展；但有時也會因“市場失靈”，出現資源配置失當或缺乏效率的情況。為彌補市場機制的不足，政府通常會采取必要的行政手段對市場進行調控和干預，如為防止經營者集中對公平競爭造成損害，設立了經營者集中申報制度，通過行政手段，干預經營主體壟斷的形成。政府的行政干預，很大程度上能消除“市場失靈”對經濟的影響，提高資源的配置效率。當政府突破界限，濫用行政權力排斥、限制競爭形成行政壟斷時，有可能破壞市場有效的競爭機制，出現“政府失靈”的問題，導致更大的資源浪費。

譬如，我國不少地方政府通過產業政策、地域保護、補貼優惠、稅收減免等方式，搞地方保護、區域封鎖，希望推動地方經濟的發展。此種政府直接配置資源的方式，短期內或許能起到推動區域經濟發展的作用，但造成了地區分割；對本應由市場機制發揮調節作用的領域進行了不當干預，形成了行政壟斷，破壞了當地的營商環境。比如，設立不同的市場準入制度，本地企業能利用地方政策輕易地進入區域市場；而更具競爭優勢的外地企業被地方行政性壟斷排斥在外，不能進入或被擠出本地市場。這種行政壟斷造成了競爭的無序性，限制了商品和要素的自由流動，剝奪了其它企業參與公平競爭的機會，打擊了更多投資者的積極性。

為了從源頭上規范相關行政行為，防止行政機關出臺排除、限制市場問題的政策措施，保障市場在資源配置中的決定性作用，2016年6月國務院頒布了《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），明確要求國務院各部門、各級人民政府及其部門自2016年7月起，均對擬定政策進行公平競爭審查。《意見》規定了審查對象、審查方式、審查標準、實施步驟和保障措施等內容。2021年6月國家市場監管總局等五部門印發了《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱《實施細則》）分別從審查機制和程序、審查標準、例外規定、第三方評估和監督與責任追究等方面進行了細化，對推動公平競爭制度的全面實施具有重要意義。

公平競爭審查制度的建立，對于約束政府行為，有效防止政府過度或不當干預市場經濟的行政性壟斷行為具有重要意義。通過審查政府在經濟領域的公共政策對競爭的影響，對于化解產能過剩、激勵企業創新起到積極的推動作用。

我國的公平競爭審查制度，主要包括以下幾方面內容：

公平競爭審查的對象是中央、地方政府部門和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織(以下統稱政策制定機關)制定的有關經濟管理的所有公共政策，涉及市場準入、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施。

《意見》從四個方面提出了18條公平競爭審查標準，為行政權利劃定了18個“不得”，包括市場準入和退出標準5項，商品和要素自由流動標準5項，影響經營生產成本標準4項，影響生產經營行為標準4項。《實施細則》根據相關法律法規、反壟斷執法實踐以及各方面反映的問題，在充分征求多方意見的基礎上，對四個方面18條審查標準逐條進行細化，并增加了兜底條款。

《意見》和《實施細則》明確了政策制定機關建立健全自我審查機制、責任機構和審查程序。自我審查可以由政策制定機關的具體業務機構負責，也可以采取內部特定機構統一審查或者由具體業務機構初審后提交特定機構復核等方式。政策制定機關開展公平競爭審查應當遵循審查基本流程，并形成明確的書面審查結論。審查結論應當包括政策措施名稱、涉及行業領域、性質類別、起草機構、審查機構、征求專家或法律顧問意見情況、審查結論、適用例外規定情況、審查機構主要負責人意見等內容。未形成書面審查結論出臺政策措施的，視為未進行公平競爭審查。書面審查結論中應當說明政策措施是否適用例外規定，認為適用例外規定的，應當對符合適用例外規定的情形和條件進行詳細說明。

對經公平競爭審查后出臺的政策措施，政策制定機關應當對其影響統一市場和公平競爭的情況進行定期評估。經評估認為妨礙統一市場和公平競爭的，應當及時廢止或者修改完善。定期評估可以每三年進行一次，或者在定期清理規章、規范性文件時一并評估。

政策制定機關可以根據工作實際，委托具備相應評估能力的高等院校、專業咨詢公司等第三方機構，對有關政策措施進行公平競爭評估，或者對公平競爭審查有關工作進行評估。各級聯席會議辦公室可以委托第三方機構，對本地公平競爭審查制度總體實施情況開展評估。

是否引入第三方評估，由政策制定機關根據工作需要自行決定；但若政策制定機關擬出臺的政策措施存在以下兩種情況，必須引入第三方評估：即擬適用例外規定，或被多個單位或者個人反映或者舉報涉嫌違反公平競爭審查標準的。

例外規定，專指在某些情況下制定政策措施具有排除和限制競爭的效果，在符合規定的情況下也可以實施，其內容主要涉及以下幾種情形：維護國家經濟安全、文化安全或者涉及國防建設的；為實現扶貧開發、救災救助等社會保障目的的；為實現節約能源資源、保護生態環境、維護公共衛生健康安全等社會公共利益的；法律、行政法規規定的其他情形。

屬于前三項情形的，政策制定機關應當說明相關政策措施對實現政策目的不可或缺，且不會嚴重限制市場競爭，并明確實施期限；要逐年評估相關政策措施的實施效果，形成書面評估報告；實施期限到期或未達到預期效果的政策措施，應當及時停止執行或者進行調整。

自公平競爭審查制度實施以來，根據國家有關部門發布的相關信息顯示：截止2021年6月全國共審查新出臺政策措施文件85.7萬件，發現和糾正違反審查標準的4100件；清理存量政策措施189萬件，修訂廢止妨礙全國統一市場和公平競爭的近3萬件；大力查處指定交易、妨礙商品要素自由流通、阻礙企業異地經營等濫用行政權力排除、限制競爭行為，促進提升國內大循環的效率和水平，充分發揮我國規模大市場優勢。

公平競爭審查制度的實施，在充分肯定取得重大成果的同時，我們也要清楚地看到公平競爭審查架構上的不足，導致行政壟斷案件常有發生。國家市場監督管理總局公布的壟斷案例：湖北省某城市管理執法委員要求招標代理機構在某市市區具有固定的經營場所；山東省某市應急管理局要求申請辦理《煙花爆竹零售許可證》的零售店（點），必須與轄區內批發企業簽訂連鎖經營協議；江西省某縣人民政府辦公室發文要求限額以下工程建設項目，采取直接發包和簡易程序招標的，要在本縣注冊且具有相應資質的建筑企業（不含分公司）中確定承建單位等等。

2022年重慶市市場監管局發布的區域三起行政壟斷案件，涉及國資委、農委、教委等部門：某區國資委要求區屬國有企業在開設一般銀行賬戶時，必須選擇稅收和經濟指標均在本區內的銀行。某區教委下發通知，要求全區中小學教輔資料發行、中小學服裝采購、文教用品及體育器材供給，必須由區教委指定的公司統一購買。

總結查處的行政壟斷案件特點，究其產生原因，筆者認為主要有以下幾方面：

公平競爭審查制度，是一項專業性很強的工作。要發現相關政策是否含有阻礙、限制競爭的因素，自我審查主體需要了解行業市場結構、經營狀況等相關信息，并據此做出科學分析和預測才能做出正確判斷。從市場監管部門發布的案例來看，出臺具有行政壟斷性質文件，主要集中在地方政策制定機關發布的規范性文件上。此類規范性文件的審查大多以自我審查為主，能否有效排除限制、排斥競爭的政策文件，主要依靠自我審查主體的識別能力。這種識別能力既與審查主體能否準確領會《反壟斷法》等相關立法主旨有關，又與其是否掌握相關行政壟斷行為的認定標準及原理相關。加之，《意見》《實施細則》雖將審查標準進行了細化，但并不能涵蓋所有的行政壟斷事項，尤其是兜底條款的運用，對審查人員的專業能力提出了更高的要求。事實上，大多數政策制定機關的審查人員不具備辨別、審查行政壟斷的專業能力，容易走經驗主義的近路，其審查結果自然達不到公平競爭審查制度追求的效果。

根據《意見》規定，自我審查方式是核心的審查方式，也是目前采用最多的審查方式，外部審查機制—第三方評估引用的占比很少。由于缺失激勵機制和責任機制不嚴，以及各地出于對地方經濟發展的考慮，導致政府及其職能部門主觀上不愿意認真審查，建立的公平競爭審查聯席會議沒有發揮應有的作用，部分地區公平競爭審查制度進展緩慢；審查范圍不全面，甚至有的政府部門直接將審查范圍限定為規范性文件，導致公平競爭審查范圍大幅縮小。同時，由于違法成本較低，濫用職權的政策制定機關沒有有效克服自己違法的動機，公平競爭審查制度也沒有很強的獎罰機制，導致客觀上不能全面規制限制、排除公平競爭政策的出臺。

良好的營商環境中，政府與市場界限清晰、市場機制有效，市場主體制度性交易成本低，市場準入便利，區域內經營主體留得住、發展得好。現就如何完善公平競爭審查制度，提出如下建議：

凡涉及市場準入、產業發展、招商引資、政府采購、招投標、資質標準等有關市場主體經濟活動的具體政策措施，均要納入公平競爭審查的范圍，審查范圍不能任意縮小。各政策制定機關要結合工作實際，從制定主體、管理事項等方面，明確和細化公平競爭審查的政策措施類別，確保全面覆蓋。

我國公平競爭審查以自我審查為主，很多政策制定機關存在審查人員能力參差不齊，甚至專業人員缺乏的問題。為了提高審查人員的專業素質，提高準確領會《反壟斷法》等立法宗旨，掌握相關行政壟斷行為的認定標準及原理，建議對審查人員開展專業培訓活動。可以聘請相關市場監管部門的反壟斷人員，也可以聘請專業的反壟斷律師提供專業的法律服務。通過學習，提高審查人員的審查能力，從而提高公平競爭自我審查質量。

根據《意見》和《實施細則》的相關規定，當前我國公平競爭審查制度的責任追究是“責令改正”、“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分”的行政責任為主的制裁方式。此責任承擔方式可能使政策制定機關及相關工作人員因處罰太輕，起不到真正的制裁作用。應加重責任的追究，對拒不改正或改正不及時且造成嚴重損害的直接主管人員及其它直接責任人，對嚴重瀆職、可能涉及受賄的工作人員，直到予以刑事追責。對受益經營者，要根據其參與或過錯程度，給予一定的沒收違法所得、罰款的行政處罰，甚至追究刑責。建立受損經營者的救濟機制，以其所造成的利益損害為基準，建立賠償制度，如國家競爭損害賠償機制等，彌補受損經營者的損失。

目前我國公平競爭審查的外部審查機制，主要是引入第三方評估。第三方評估機構與政策制定機構、市場主體均無行政隸屬和直接的利害關系，能憑借專業的理論功底、數據收集和分析能力，提供科學嚴謹、專業規范的審查意見，具有專業性和客觀公正性的特點。如聘請專業的律師事務所作為第三方評估機構，接受政策制定機關委托，對有關政策措施進行公平競爭評估，形成評估報告供政策制定機關決策參考。根據現行《實施細則》的規定：對于政策制定機關擬適用例外規定、被多個單位或個人反映或者舉報涉嫌違反公平競爭審查標準的情形，才強制引入第三方評估，第三方評估的適用范圍很受限。基于我國目前公平競爭審查的現狀，建議擴大第三方評估的強制適用范圍，強化引入力度，尤其是一些自我審查流于形式、審查效果不好的地方，建議硬性納入第三方評估的范圍，克服部分政策制定機關不愿審、不能審和審不好的困境。

目前，大多數評估機構的評估服務集中在事后審查上，即對已形成的政策文件進行評估。若在此基礎上建立事前咨詢機制，實行法律顧問制度，在政策文件的擬定階段就申請專業律師的介入，可從源頭上預防含有排除市場競爭內容政策的出臺。

綜上，公平競爭審查制度以市場競爭影響為標準，判斷行政行為的正當性，實現事先預防事后監督，排除行政壟斷對經濟的干擾，為維護公平競爭、優化營商環境提供了法律上的支持。