2020年6月10日，最高人民法院發布了《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），公開向全社會征求意見。這是最高院第一部系統性針對侵犯商業秘密案件的司法解釋，該解釋回應了理論和實務中的眾多爭議問題，對商業秘密案件審理具有重大意義。
對此次《征求意見稿》的解讀，應放在中美貿易摩擦和《中美經濟貿易協議（第一階段）》的背景下去看，除《征求意見稿》外，《反不正當競爭法》（2019年修正案）、包括《刑法修正案(十一)（草案）》中均有對《中美經濟貿易協議（第一階段）》中約定的相關體現。建議在閱讀本文前，先讀一下《中美經濟貿易協議（第一階段）》第一章第二節的相關內容，以便具有全局的視野。
商業秘密法律保護的特點是，它是尋求利益平衡的法律。它既尋求保護個體對智力成果的合法權利，又防止過度保護帶來阻礙公有領域的信息流通；它制止不當利用他人智力成果進行不正當競爭，又鼓勵企業采取一切合法手段獲取他人信息，以進行合法競爭。在解讀《征求意見稿》時，也可以看到制定者在尋求各種平衡之間所作的努力。
安理知產團隊律師一直密切關注商業秘密的司法實踐，基于以往豐富的商業秘密案件的經驗，我們對本《征求意見稿》作出如下解讀。
權利人應當在一審法庭辯論終結前明確所主張的商業秘密具體內容。不能明確的，人民法院可以裁定駁回起訴；僅能明確部分的，可以判決駁回有關不能明確部分的訴訟請求。
權利人在一審法庭辯論終結前請求變更、增加其主張的商業秘密具體內容的，人民法院可以準許。權利人在第二審程序中另行主張其在一審中未明確的商業秘密具體內容，對方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。
被訴侵權人請求在權利人明確所主張的商業秘密具體內容后，再進行證據交換、質證的，人民法院應予準許。
本條主要涉及兩點：一是確定商業秘密具體內容的時間；二是未能確定商業秘密具體內容的后果。
在商業秘密案件中，對商業秘密具體內容的確定，既會直接影響案件的走向和結果，也幾乎總是各方當事人爭議的焦點所在。此前的司法實踐中，通常由法院指定具體的期限，原告在此期限內確定商業秘密的具體內容。因涉及被告方的舉證，法院常常要求在證據交換結束前明確商業秘密的具體內容。本次《征求意見稿》中，明確在一審法庭辯論終結前明確商業秘密的具體內容，對于原告來說較為友好。
關于商業秘密未能明確的后果，此前的司法實踐中，原告在法院指定的期限內仍未能明確商業秘密的具體內容的，法院可能會以“未向法院提出具體的訴訟請求和事實、理由，違反《民事訴訟法》第一百一十九條”為由，裁定駁回起訴。（參考《昆山東卓精密電子科技有限公司與蘇建、昆山智昂屹電子有限公司等侵害商業秘密糾紛一審案》，江蘇省昆山市人民法院；(2017)蘇0583民初1364號）
本次《征求意見稿》中，明確了未明確商業秘密的具體內容，裁定駁回起訴，延續了此前司法實踐中的相關做法。
本條進一步明確，對于僅能明確部分商業秘密的內容時，法院僅會對該明確的部分進行審理，而對其與未能明確的部分會以判決“駁回原告其他訴訟請求”的方式處理，亦符合法理。
權利人主張的商業秘密在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉且不容易獲取的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。
對為公眾所知悉的信息進行整理、改進后形成的新信息以及由出版物公開或者通過媒體、展會、網絡等方式公開的信息，符合前款規定的，人民法院應當認定該信息不為公眾所知悉。
“何時”作為不為公眾所知悉的判斷時點往往是原被告雙方的爭議焦點，此前的司法實踐中較為混亂，有以被訴侵權行為發生時作為判斷時點，也有以委托鑒定時或起訴時作為標準。本次《征求意見稿》中，明確被訴侵權行為發生時作為判斷時點，即統一了司法裁判尺度，亦符合法理。
關于公知信息的組合能否作為商業秘密，此前有案例中，法院認為，主張整體組合構成商業秘密的情況下，即使整體組合是公知信息的特定組合，或者組合含有一定數量的公知信息，整體組合也可以作為商業秘密。（參考《新發藥業有限公司與億帆鑫富藥業股份有限公司、姜紅海等侵害商業秘密糾紛案》上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第62號）
本次《征求意見稿》中，明確公知信息的整理后的新信息、公知信息改進后的新信息可以作為商業秘密保護。
權利人主張的商業秘密具有現實的或者潛在的市場價值，能帶來競爭優勢的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條第四款所稱的具有商業價值。
生產經營活動中形成的階段性成果符合前款規定的，人民法院應當認定該成果具有商業價值。
2017年反不正當競爭法修改時，將商業秘密的定義由“具有實用性”改為了“具有商業價值”。本條進一步明確了這種商業價值不僅包括當下的市場價值，也包括潛在商業價值，只要這種商業價值能夠帶來競爭優勢，完成的智力成果，或者未完成的階段性成果（包括，例如，失敗了五十次的實驗數據），都可以被認定為具有商業價值。
與科學技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣式、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息，可以構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的技術信息。
與經營活動有關的創意、管理、營銷、財務、計劃、樣本、招投標材料、數據、客戶信息等，可以構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的經營信息。
商業秘密包括技術信息和經營信息，本條非窮盡式地列舉了集中可以構成商業秘密的技術信息和經營信息。
本條列舉的大部分是信息的“類型”，只有“樣本”和“招投標材料”是信息的“載體種類”。
對特定客戶的名稱、地址、聯系方式、交易習慣、交易內容、特定需求等信息進行整理、加工后形成的客戶信息，可以構成反不正當競爭法第九條第四款所稱的經營信息。
當事人僅依據與特定客戶之間的合同、發票、單據、憑證等或者僅以與特定客戶保持長期穩定交易關系為由，主張該特定客戶信息屬于商業秘密的，人民法院不予支持。
“客戶信息”是企業經營最核心的資源，本條在保護企業對客戶信息的獨占權時，同時兼顧促進對客戶資源的公平競爭，是制定者尋求平衡的體現。
本條是對《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《不正當競爭司法解釋》”第十三條第一款的進一步細化，明確了判斷客戶信息是否屬于商業秘密的標準只有一個——是否是深度客戶信息。
《不正當競爭司法解釋》第十三條第一款中將“客戶名單”定義為“一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。”相比該款，本第五條強調了構成商業秘密必須是深度客戶相關信息，僅僅提供與客戶相關的交易文件或以長期穩定的客戶為由，都不足以構成商業秘密。
權利人應當舉證證明在被訴侵權行為發生以前所采取的相應保密措施。保密措施應當與商業秘密的商業價值、重要程度等相適應。
商業秘密共有的，各共有人均應當采取相應保密措施。
對于相應保密措施的認定，人民法院可以綜合考慮下列因素：
（一）商業秘密載體的性質；
（二）權利人保密的意愿；
（三）保密措施的可識別程度；
（四）保密措施與商業秘密的匹配程度；
（五）他人通過不正當方式獲取商業秘密的難易程度。
《反不正當競爭法》第九條規定，構成商業秘密的條件之一是“采取相應的保密措施”。對于何為“相應”保密措施，此前《不正當競爭司法解釋》第十一條第一款和第二款規定的與本條第一款和第三款基本相同。
本條新增了共有人的均應采取保密措施的規定。
權利人采取的相應保密措施，可以包括下列情形：
（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務；
（二）通過章程、規章制度、培訓等方式提出保密要求；
（三）對能夠接觸、獲取商業秘密的供應商、客戶、訪客等提出保密要求；
（四）以標記、分類、隔離、封存等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理；
（五）對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制訪問、存儲、復制等措施；
（六）要求離職員工登記、返還、刪除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務。
對于保密措施的具體方式，本條在《反不正當競爭法司法解釋》第十一條第三款的基礎上，進行了進一步深入和細化。
權利人提交初步證據證明，對所主張的商業秘密采取了相應保密措施，且被訴侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，侵犯商業秘密的可能性較大的，被訴侵權人對該商業秘密已為公眾所知悉或者其不存在侵犯商業秘密的行為承擔舉證責任。
被訴侵權人主張其通過研發、受讓、許可、反向工程、承繼等方式獲得被訴侵權信息的，應當舉證證明。
本條第一款是《中美經濟貿易協議（第一階段）》第1.5條的延伸，明確了舉證責任轉移的條件。本條兩款的規定與《反不正當競爭法司法解釋》第三十二條規定及此前的司法實踐基本一致。
反不正當競爭法第九條第三款所稱的員工、前員工，包括法人、非法人組織的經營、管理人員以及具有勞動關系、人事關系的其他人員。
《反不正當競爭法》第九條第三款是“第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工侵犯商業秘密”中的“員工、前員工”的范圍，范圍界定地較為合理。
反不正當競爭法第九條所稱的保密義務，包括在合同訂立、履行過程中以及合同解除或者終止后，當事人根據法律規定或者合同約定承擔的保密義務。
未在合同中約定保密義務，但根據誠信原則以及合同的性質和目的、交易習慣、締約過程等，被訴侵權人知道或者應當知道其在合同訂立、履行過程中獲取的信息屬于權利人的商業秘密的，人民法院可以認定構成反不正當競爭法第九條第一款所稱的保密義務。
本條第二款是本《征求意見稿》的亮點之一，規定了雖未明確約定保密義務，但根據慣例和常識，接收信息的人明知或應知其接收的信息屬于商業秘密的，接收信息的人也應負有保密義務。實踐中，限于對法律的理解或各類條件，有時在發送商業秘密時，權利人并無機會與接收人簽署保密協議，本條規定了在無明確約定保密義務的情況下，權利人的商業秘密也應獲得保護，這極大地增強了對權利人的保護。
被訴侵權人違反法律規定或者明顯違反公認的商業規則，獲取權利人的商業秘密的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條第一款所稱的以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。
本條將“其他不正當手段”規定為違反法律規定或者明顯違反公認的商業規則，屬于兜底條款的解釋，具體如何適用可能還需要后續司法實踐中進一步明確。
經權利人合法授權獲取商業秘密后，在保管、使用商業秘密時因故意或者重大過失導致該商業秘密被他人獲取的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的披露其所掌握的商業秘密。
本條將“違法披露”界定為因故意或者重大過失導致商業秘密泄露的。也就是說，負有保密義務的人因一般過失導致的商業秘密泄露，不構成侵權，只能追究違約責任。
人民法院認定員工、前員工是否有渠道或者機會獲取權利人所主張的商業秘密的，可以考慮與其有關的下列因素：
（一）職務、職責、權限；
（二）承擔的本職工作或者單位分配的任務；
（三）參與和商業秘密有關的生產經營活動的具體情形；
（四）是否能夠或者曾經訪問、接觸、獲取、控制、保管、存儲、復制商業秘密及其載體；
（五）需要考慮的其他因素。
本條是對商業秘密侵權要件中“接觸”要件的認定，屬于對此前的司法實踐的進一步整理和統一，亦符合法理。
被訴侵權信息與權利人所主張的商業秘密不存在實質性區別，且對商業秘密的使用沒有實質性影響的，人民法院可以認定被訴侵權信息與商業秘密屬于反不正當競爭法第三十二條第二款所稱的實質上相同。
人民法院認定是否實質上相同時，應當綜合考慮下列因素：
（一）被訴侵權信息與商業秘密的異同程度；
（二）所屬領域的相關人員在被訴侵權行為發生時是否容易想到該區別點；
（三）公有領域中與商業秘密相關信息的情況；
（四）需要考慮的其他因素。
本條是對商業秘密侵權要件中“一致性”要件中“實質相同”的認定。本條也是本次《征求意見稿》的亮點之一。此前司法實踐中，對于如何認定是否屬于“實質相同”，沒有統一的規則，司法實踐中的做法也較為混亂，且多依賴于鑒定機構作出判斷。
本條對是否“實質相同”提出了三個具有指導價值的參考因素，著重提出了需要考慮“商業秘密和被訴侵權信息的關系”、“商業秘密與公有領域信息的關系”、以及“本領域技術人員在被訴侵權行為發生時是否容易聯想到”這三個重要因素。這幾個因素仍是原則性的，具體如何適用和細化還需要后續司法實踐中進一步明確。
同時，本條也體現了制定者對于“個體對智力成果的私權利”和“公有領域信息流通”之間平衡所作的努力。
將商業秘密直接或者經修改后用于生產經營活動或者根據商業秘密調整有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業秘密。
本條明確規定了“直接使用或修改后使用”他人商業秘密，都是使用商業秘密行為。修改他人商業秘密后進行使用是實踐中非常常見的行為，本條的規定與此前司法實踐一直，合乎法理且非常具有現實意義。
經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織侵犯商業秘密，權利人主張依據反不正當競爭法第十七條確定侵權人的民事責任的，人民法院應予支持。
員工、前員工違反有關保守商業秘密的約定，侵犯權利人主張的商業秘密的，權利人可以選擇依法主張違約責任或者侵權責任。
本條第一款是對《反不正當競爭法》第九條第二款和第十七條的統一，與此前司法實踐一致。
本條第二款是對“員工、前員工”規定了侵權和違約競合時可以擇一主張，除員工、前員工外，其他與權利人有合同關系并承擔保密義務的人（例如供應商、客戶等），也應可以擇一主張侵權或違約。
當事人以涉及同一被訴侵權行為的侵犯商業秘密犯罪刑事案件正在審理為由，請求中止審理侵犯商業秘密糾紛民事案件的，人民法院一般應予支持，但權利人請求保護的信息不構成商業秘密或者根據在案證據足以認定被訴侵權人未侵犯商業秘密的除外。
此條涉及商業秘密刑民交叉的問題，實踐中較常出現且存在很多爭議。本條僅對刑事案件正在審理情況下的民事案件中止問題進行了規定，但對于實踐中更常出現的刑事案件處于立案后審理前的狀態下，民事案件是否應當中止、中止的條件等都未能明確。建議《征求意見稿》正式出臺時，能對這些情形下的民刑規則進行明確。
對侵犯商業秘密犯罪刑事訴訟程序中形成的證據，審理侵犯商業秘密糾紛民事案件的人民法院應當依法審核。
由公安機關、檢察機關或者其他人民法院保存的與被訴侵權行為具有關聯性的證據，當事人及其委托訴訟代理人因客觀原因不能自行收集，申請人民法院調查收集的，應當準許，但可能影響正在進行的刑事訴訟程序的除外。
本條第一款是本次《征求意見稿》的又一亮點。在涉及侵犯商業秘密刑民交叉的問題上，因為刑事程序中權利人是被害人，未參加訴訟程序，刑事程序中的證據沒有經過權利人的質證，因此刑事程序中認定的事實從效力上不應當然的及于權利人。
例如，刑事程序中常涉及大量的犯罪嫌疑人自認的內容，這些自認內容在刑事案件中往往可以成為認定事實和定罪的依據，但如果在民事案件中直接認定為事實，對于權利人顯然是不公的（犯罪嫌疑人的自認可能有對權利人不利的內容）。本條規定了刑事訴訟中的形成的證據應在民事案件中重新審查，既合乎法理，也是一項重大突破。
被訴侵權人為維護公共利益、制止犯罪行為，向行政主管部門、司法機關等披露相關商業秘密，權利人主張其承擔侵權責任的，人民法院一般不予支持。
本條規定了侵犯商業秘密的例外情形，符合當前司法實踐。
被申請人試圖或者已經披露、使用、允許他人使用權利人所主張的商業秘密，不采取行為保全措施會使判決難以執行或者造成當事人其他損害的，人民法院可以在權利人提供擔保后裁定采取行為保全措施。
前款規定的情形屬于民事訴訟法第一百條、第一百零一條所稱情況緊急的，人民法院應當在四十八小時內作出裁定。
本條第一款是《中美經濟貿易協議（第一階段）》第1.6條的延伸，明確了侵犯商業秘密適用行為保全及使用行為保全的條件。
權利人申請采取行為保全措施的，應當在申請時明確所主張的商業秘密具體內容，舉證證明對商業秘密采取了相應保密措施。
根據《反不正當競爭法》第九條第四款，特定信息構成商業秘密需符合“秘密性”、“具有商業價值”和“采取相應保密措施”這三個要件。本條規定，主張商業秘密保全的前提應是明確商業秘密的具體內容和“采取相應保密措施”，似乎并未要求權利人完成證明其信息構成商業秘密的舉證責任。此條為權利人申請行為保全規定了一個相對較低的門款。
被訴侵權人證明權利人請求保護的信息不屬于商業秘密或者不存在侵犯商業秘密行為的，人民法院應當根據被訴侵權人的請求裁定解除行為保全措施。
因侵權行為導致商業秘密為公眾所知悉，裁定解除行為保全措施不足以消除侵權人因侵權行為獲得的不正當競爭優勢的，人民法院可以不解除保全。
本條是對商業秘密行為保全的進一步規定和細化，具體如何適用需要后續司法實踐中進一步明確。
權利人請求判決侵權人返還或者銷毀商業秘密載體，清除其控制的商業秘密信息的，人民法院一般應予支持。
本條規定了權利人的訴訟請求的內容，可以包括返還或銷毀商業秘密載體，與此前司法實踐一致，屬于對此前的司法實踐的整理和統一，亦符合法理。
技術信息系權利人技術方案的一部分或者侵犯商業秘密的產品系另一產品的零部件的，應當根據被侵犯的技術信息在整個技術方案的比例、作用或者該侵犯商業秘密的產品本身的價值及其在實現整個成品利潤中的比例、作用等因素，合理確定侵權賠償數額。商業秘密系經營信息的，應當根據該經營信息對侵犯商業秘密行為所獲利潤的作用等因素，合理確定侵權賠償數額。
權利人請求參照商業秘密許可使用費的合理倍數確定侵權賠償數額的，人民法院可以根據許可的性質、內容、實際履行情況、侵權人的過錯以及侵權行為的性質和情節等因素確定。
本條第一款實際上是知識產權侵權領域（尤其多見于專利侵權和商業秘密侵權領域）的通用原則，即，確定侵權賠償數額時，應根據賠償計算基礎和分攤比例二者的乘積確定。這一原則與此前司法實踐一致，屬于對此前的司法實踐的進一步整理和統一。
本條第二款需要注意的是，在以許可費為基礎計算侵權賠償數額時，侵權人的過錯程度會影響賠償的倍數，體現了近年來加大知識產權懲罰性賠償力度的整體趨勢。
權利人依據生效刑事判決認定的侵犯商業秘密行為造成的損失或者違法所得，在侵犯商業秘密糾紛民事案件中請求確定其因同一侵犯商業秘密行為受到損害的賠償數額的，人民法院應予審查。
本條仍然是商業秘密刑民交叉的問題上的又一規定，側重于損害賠償數額的計算。對本條的意見同第十八條，是本次《征求意見稿》的一個亮點與突破。
在權利人已經提供侵權人因侵權所獲得的利益的初步證據，而與侵犯商業秘密行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料。侵權人無正當理由拒不提供或者不如實提供的，人民法院可以根據權利人的主張和在案證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。
本條與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（2019修正）》第四十八條均相契合，亦符合此前的司法實踐及法理。
對于涉及當事人或者案外人商業秘密的證據、材料，當事人或者案外人書面申請人民法院采取保密措施的，人民法院應當在證據交換、質證、庭審等訴訟活動中采取必要的保密措施。
當事人違反前款規定的保密措施，擅自披露商業秘密或者在訴訟活動之外使用或者允許他人使用在訴訟中接觸、獲取的商業秘密的，應當承擔侵權責任。構成民事訴訟法第一百一十一條規定情形的，人民法院可以依法采取強制措施。
不僅是商業秘密案件，在其他民事訴訟案件中，往往涉及一方將其商業秘密作為證據使用的情形，此時一般會要求法院采取保密措施。本條對于這類情形作出了相關規定，符合此前司法實踐，屬于對此前的司法實踐的整理和統一。
侵犯商業秘密糾紛第一審民事案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄，但法律、司法解釋另有規定的除外。
本條確定商業秘密案件的一審審級。需要注意的是，在此前《全國人民代表大會常務委員會 關于專利等知識產權案件 訴訟程序若干問題的決定》中，規定了技術秘密案件二審由最高人民法院審理。也就是說，僅涉及經營信息的商業秘密案件二審由高級人民法院審理，涉及技術信息的商業秘密案件二審由最高人民法院審理。
侵犯商業秘密糾紛第一審民事案件，由被訴侵權行為實施地或者被告住所地人民法院管轄。
被訴侵權人以電子入侵等信息網絡手段侵犯商業秘密的，由實施被訴侵權行為的終端或者服務器所在地，保存商業秘密的終端或者服務器所在地或者被告住所地人民法院管轄。
本條第一款、第二款規定的被訴侵權行為實施地、服務器所在地、被告住所地難以確定的，由權利人住所地人民法院管轄。
侵權案件的管轄地通常是“侵權行為地”或“被告住所地”，“侵權行為地”包括“侵權行為實施地”和“侵權結果發生地”。此前司法實踐中，在商業秘密案件中存在以侵權結果發生地作為管轄的情形，多數法院均認為，侵權結果發生地應當為侵權行為直接產生結果的發生地，而非以原告住所地作為侵權結果發生地。由于侵權行為實施時，侵權結果通常就會隨之產生，所以侵權結果發生地通常也是侵權行為實施地——也就是說，將“侵權結果發生地”作為管轄地，在商業秘密侵權案件中沒有適用意義。（參考《重慶澳龍生物制品有限公司與山東泰豐生物制品有限公司等侵害商業秘密糾紛二審案》，重慶市高級人民法院（2017）渝民轄終146號）
本條第一款規定侵犯商業秘密案件由“侵權行為實施地”或“被告住所地”管轄，排除了“侵權結果發生地”的適用，從結論上看，與此前司法實踐中是一致的，但從效果上避免了法院在適用“侵權結果發生地”作為管轄地時的混亂。
本條第二款還規定了電子入侵等網絡手段侵犯商業秘密的情形下的管轄地。
人民法院審理涉外侵害商業秘密糾紛民事案件，根據中華人民共和國法律對權利人所主張的商業秘密的歸屬和內容、侵權行為、侵權責任作出認定。
本條確定在涉外商業秘密侵權案件中，應適用中國法。本條建議結合《中美貿易協定》的背景進行理解。
人民法院審理侵犯商業秘密糾紛民事案件，適用被訴侵權行為發生時的法律。被訴侵權行為在法律修改之前發生、持續到法律修改之后的，適用修改后的法律。
確定新法和舊法適用原則，符合司法解釋的通常做法。
注：趙豐律師、葛艦陽律師對本文形成亦有貢獻。
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