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銀行與金融 | 境外貸款業務可能面臨哪些外國法律障礙？

作者：admin 2023-11-22

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《關于銀行業金融機構境外貸款業務有關事宜的通知》（銀發〔2022〕27號，以下簡稱“《通知》”）已經發布了一年有余，市場上越來越多的商業銀行開始關注和嘗試參與到境外貸款業務中來。但是相較于原本就參與這一業務的各家政策性銀行、大型國有銀行及外資銀行，更多的商業銀行以及其分支機構參與跨境貸款業務的經驗相對有限，對于境外貸款業務可能面臨的特有的外國法律障礙難免心存疑慮。

因此，我們希望通過本文，對境外貸款業務較之境內貸款業務在法律層面可能出現的難點問題予以梳理，以期對各位讀者有所幫助。

貸款可行性

一、是否需要金融許可？

一般而言，在一國經營貸款業務的機構首先需要獲得該國監管部門頒發的金融許可，并且其貸款業務也將始終處于嚴格的監管之下。因此，境內銀行首先需要考慮的問題就是，在向境外主體發放貸款時是否需要獲得借款人所在地的金融許可？未獲得金融許可是否會構成非法放貸？

回答這一問題的關鍵在于，借款人所在地法律如何定義“經營貸款業務”。因為在任何經濟體中，除了持牌金融機構發放的貸款，普通國民之間也必然會存在一些偶發的借貸行為，將這種行為納入監管既不合理，也不可行。因此，法律一般會對于此類偶發的借貸行為留有空間，不將其認定為非法放貸。而就此問題，世界各國法律的思路具有一定一致性，但具體標準上各不相同：有些國家法律會有比較明確的金額、筆數限制，比如我國法律認定非法放貸的標準之一為兩年內向不特定主體出借10次以上；有些國家則只進行較為原則性的規定，比如認定貸款業務需要具有營利目的，和/或“經常”開展貸款業務，和/或主動從事貸款推介和營銷行為等。好消息是在業務實踐中，我們看到絕大多數情況下偶發性的境外貸款行為不會被認定為“經營貸款業務”，不會被認定為非法放貸；但事無絕對，比如日本法律規定，任何境外銀行向日本境內企業提供借款需要獲得日本境內銀行分支機構牌照（即需要在日本開設分支機構）或貸款業務牌照（公司間貸款等特例除外）。

此外需要注意的是，除了發放貸款行為本身，在境外營銷、推介金融產品等行為可能也屬于獲得當地金融許可的行為，境內銀行從事有關行為時需要首先明確普通商務行為和受金融監管的行為之間的邊界，避免構成非法行為。

融資結構

二、擔保方式

就境外貸款而言，因為借款人的資產往往位于境外，境內銀行可能需要考慮以借款人的境外資產擔保其債權。境內銀行需要注意的是，在設計融資結構時，境內銀行不只需要與借款人溝通確定擔保品的范圍和測算擔保覆蓋率，還需要聘請律師分析境外擔保安排的可行性。

能否設立擔保？

(1) 根據某些國家的法律，外國債權人無法在該國土地上設定擔保權，比如越南、緬甸。部分債權人提出安排當地銀行作為擔保代理行代為持有土地擔保的思路，但這一安排在比如越南法律項下仍存在非常大的合法性問題。

(2) 涉及國家安全、軍事、外交、公益性質的資產等，比如靠近軍事基地的海上風電設施，一般無法為外國債權人設定擔保權。

(3) 特許經營的資產無法自由流轉，但是可能通過與政府簽署特許權協議的方式，許可為形成特許經營資產提供貸款的債權人設立擔保，并對擔保的執行條件和受讓人的條件做出約定。

擔保的方式

因為法律體系不同，全球其他地區的擔保法律體系有時會與我國擔保法律體系存在巨大差異，這導致了在境內業務人員看來，境外的擔保方式五花八門，紛繁復雜，這為境內銀行理解并設計融資結構造成了一定挑戰。舉例而言，國內不動產擔保的方式為抵押，但在某些國家不動產擔保的方式為lien（直譯為留置）；國內股權擔保的方式為質押，但英美法國家多用charge（直譯為押記，中國法無對應概念）。而且，上述境外擔保方式與我國擔保方式的區別不僅體現在名稱上，更主要體現在其法律效果上。比如security assignment在英美法國家是一種被廣泛使用的擔保方式，但在讓與擔保的法律效力被《民法典》認可以前，中國法并不存在與security assignment相似的法律概念。

因此，境內銀行在設計交易結構時需要與律師確認擔保的方式及可行性。擁有豐富涉外融資業務經驗的中國律師能夠基于對中國擔保制度的深刻理解，幫助客戶快速理解境外擔保的形式和效果，并協助客戶設計有效的融資擔保結構。

擔保效力

接下來我們需要從兩個層面協助境內銀行確保境外擔保的效力，一是確保合同合法有效，二是明確擔保的設立方式及審批登記要求。在合同層面，境外擔保合同一般由銀行聘請的當地律師起草，文本質量可以通過對律所的遴選予以控制。但需要注意的是，某些國家的法律對擔保合同的格式和內容具有特殊要求，比如印度尼西亞要求特定擔保文件采用公證處提供的模板起草和簽署。此類制式文本能否滿足貸款人的要求，是否存在某些需要關注的特殊約定，均需要銀行律師提前有一定的預判。二是擔保的登記和生效層面，境內銀行需要事先了解境外擔保的公示方式是什么，如為登記，登記是否有強制適用的前置程序（如公證），以及有關程序需要花費的時間，避免因為前述程序的辦理影響首次放款實現的時間。

除了關于擔保效力的登記，某些國家的外匯管理規定還對跨境擔保做出了審批、登記或備案要求，未完成有關程序可能導致擔保無法實際執行，境內貸款人應事先予以關注。

費用

最后，境內貸款人需要事先了解設立擔保有關的費用，包括登記費、印花稅、翻譯費、公證費和律師費。在某些國家，部分前述費用可能按照貸款金額的一定比例收取，可能產生高昂的費用，并顯著的拉高融資成本導致交易失敗。在實踐中，部分國家的市場實踐中具有變通的方式以解決此問題，比如在巴基斯坦通過簽署法律效果相近的Memorandum of Deposit of Land Title代替簽署土地抵押協議（Land Mortgage Agreement），以規避高昂的登記費用。但是并非在所有此類國別都有變通的方法，比如圭亞那的抵押登記費（圭亞那有關抵押登記工作的律師費也有法定標準且非常昂貴，但律師可以自主打折）。因此，在遇到此類問題時，境內銀行可能需要盡早考慮變通的增信方案以代替成本過高的擔保措施，避免過高的融資成本導致交易失敗。

三、外匯管制

外債審批、登記、備案或信息報備

跨境交易往往面臨著不同條線的監管要求，境內銀行在開展有關業務時需要對這些不同條線的監管要求有充分的認識，以免有遺漏之處造成不利后果。就境外貸款業務而言，除了前文提及的金融許可監管條線，參與境外貸款業務的銀行還需要關注有關國家外匯條線的有關規定。

從外匯管理角度，境內銀行首先需要關注借款人借用外債以及提供對外擔保的行為，是否需要獲得借款人所在地外匯管理部門的批準，或在外匯管理部門辦理登記、備案或進行信息報備。如需要，則應進一步判斷上述程序是否存在實質困難，如是否存在額度限制，借款人是否可以獲得充足的額度等情況。

賬戶限制

境內銀行需要關注借款人所在地外匯管理規定對于借款人開立賬戶，尤其是開立外匯賬戶和境外賬戶的要求和限制。在境內貸款業務中，銀行往往要求借款人在貸款人處開立賬戶用于貸款資金的發放、支付和償還，以完成對貸款資金的閉環監控，保證貸款資金不被挪用和還款資金安全。但是在境外貸款業務中，某些國家的外匯管理規定要求除非獲得批準，本國企業不得在境外開立賬戶；某些國家的外匯管理規定要求，本國企業必須通過其在本國銀行開立的賬戶接受境外貸款資金（這意味著貸款人無法自行完成受托支付，且借款人需要考慮由此增加的跨境支付是否會增加有關稅務成本）；某些國家的外匯管理規定要求外匯賬戶專用，并對相關賬戶的資金來源和用途進行詳細規定，當事方無法基于其商業目的設計賬戶結構。

針對上述情況，除了要求借款人及時辦理有關審批、登記手續以外，境內銀行可能需要在借款人所在地選擇適合的當地銀行作為賬戶行，通過與賬戶行簽署三方協議的方式，確保有關賬戶監管措施得以落實。與銀團代理行相似，境外賬戶行一般也遵循“鴕鳥原則”行事，即賬戶行只按照協議約定管理和操作賬戶，除此之外不承擔任何責任與義務。境內銀行很多時候會覺得境外賬戶行堆砌了過多免責條款，缺乏合作精神，但從賬戶行的角度，其除了增加了一定存款之外可能并沒有其他收益，很難與貸款人站在同一立場行事。因此對于境內銀行而言，更重要的是細化賬戶監管協議條款，確保監管可以順利進行，且資金運行風險閉環或降低到合理最低的程度。

此外，境內銀行除了需要考慮借款人所在地的外匯管理規定，還需要按照以上思路考慮貸款發放、使用和償還全路徑所涉及的國家的外匯管理規定。比如，貸款人首先將貸款資金發放給實際用款人位于第三國的母公司，那么則需要考慮母公司所在國的外匯管理規定，包括母公司接受外國貸款，并向外國主體提供相關資金的外匯管理規定，在此不再贅述。當然境內銀行也需要考慮我國的外匯管理規定，比如《通知》的有關規定。如果各位讀者有興趣，我們將考慮后續推出一個我國外匯管理有關問題的專欄，本文暫不就此問題過多展開。（編輯注：各位讀者如果對此專欄及文中提及的某個話題感興趣，可以在評論區或私信留言告訴我們呀~）

四、利息

如果借款人所在國為穆斯林國家，境內銀行需要首先確認向借款人收取利息的合法性。因為伊斯蘭教義禁止收取利息，因此在以教義作為法律的穆斯林國家，收取利息可能被認定為違反法律。但基于目前世界各國的經濟交流，在實踐中，有關國家可能并不會明確禁止境外貸款人收取利息的行為。因此，如果借款人所在國為穆斯林國家，境內貸款人需要首先確認其收取利息的行為是否違法。

五、稅收

除了上文提及的印花稅，境內銀行還需要考慮預提稅的有關問題。預提稅是指一國（即借款人所在國）稅務部門對外國實體在本國的收入（包括境外銀行在本國收取的利息）收取所得稅的行為，因為收取的方式為通過本國實體代扣代繳，因此被稱為“預提稅”。不同國家針對貸款利息收入的所得稅稅率不盡相同，一般在5%到10%的區間內。

上述稅率并非必然適用于跨境貸款交易，因為我國已與眾多國家簽署了避免雙重征稅有關協定，可能對上述利息預提稅進行一定減免。建議境內銀行與律師確認是否可以享受協定帶來的稅收減免，以及獲得上述減免所需完成的手續（這些手續一般由借款人所在地稅務部門負責）。

此外，境內貸款人可以在貸款協議中增加包稅（Tax Gross-up）條款，約定貸款產生的預提稅應由借款人承擔。但是，境內貸款人不能因為在合同中約定了包稅條款就不再關心預提稅問題，因為這一問題可能會對借款人的融資成本造成顯著影響，并影響一筆貸款業務能否順利達成。

六、特殊的項目和融資結構

對于中方投資人參與的某些境外競標項目而言，其交易結構包括融資方式可能已經確定，境內貸款人如果希望為其提供融資則必須接受確定的交易和融資結構。在此類交易中，有時會出現一些特殊的融資安排，對境內銀行造成較大的挑戰。

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比如在以上某澳大利亞PPP項目融資結構中，簡要來說，貸款人將向一家專門為了融資目的設立的公司發放貸款，這家公司再以所得資金向項目信托發放建設貸款和購買州政府對項目信托的應收賬款。項目主要擔保品為項目信托份額及項目信托所持有的資產、控股信托份額及控股信托所持有的資產、借款人的股權和借款人持有的資產。相比境內貸款交易，僅從結構上而言，本項目的特殊性包括：

1.借款人為融資專用公司（與單一項目公司不同），該公司不持有任何實物資產，僅擁有回收向項目信托發放的貸款，以及收取其受讓的應收賬款的權利，主體資信直觀表現非常弱；

2.除了借款人的股權和資產，所有其他擔保品均基于信托關系設立，鑒于澳大利亞的信托制度與我國信托制度有較大差異，境內貸款人需要深入研究澳大利亞信托制度，以明確本項目提供的擔保效果能夠在多大程度上覆蓋貸款風險。理解這些安排是參與此類項目的前提，且為了配合中方投資人競標，境內銀行需要在很短的時間內完成調研并向客戶出具貸款承諾函，時間緊任務重，對我們境內的銀行來說可謂挑戰巨大。

國際貸款業務一直在不斷發展，比如最近幾年不斷發展的綠色金融業務、在新能源項目中被越來越廣泛使用的mini perm loan等等，都在不斷為市場提供更加符合業務需要、價格更優惠的貸款業務產品。受篇幅所限，本文在此不做過多展開，我們未來會再寫一些文章專門介紹這些有趣的業務模式。

融資文件

七、協議文本

在主流境外貸款市場，主要規則制定組織包括貸款市場協會（LMA）、北美銀團貸款與交易協會（LSTA）、亞太區貸款市場工會（APLMA）等。這些組織均制定了貸款交易的有關參考文本和操作規則，而在亞太地區，最常見的文本為APLMA制定的有關協議文本。選擇使用地區市場通行的文本，其優點在于在該文本在地區的接受度較高，便于銀團的籌組和在二級市場上進行債權轉讓。但需要注意的是，如果借貸雙方希望將APLMA參考文本的管轄法修改為其他管轄法，則需要由雙方選擇的管轄法律師對協議進行審查和修改以確保其合法性。

在業務實踐中，我們發現很多境內銀行希望以境內的標準文件，比如銀行業協會制定的銀團貸款協議文本為基礎起草協議。這一操作并非不可行，但是貸款人需要知悉，境內慣常使用的文本較上述文本而言較為簡短，部分約定原則性較強，直接操作性較低，這與國際交易中的慣例有所區別。在跨境交易的語境下，各方均面臨跨法域審判和跨法域裁決的問題，如果不在協議中做出非常具體而明確的約定，當事方難免擔心合同條款在其不熟悉的法域被根據當地法律做出其他解讀，因此，仔細制定可直接操作的條款可以讓合同的效果具有更強的可預期性。此外，即使貸款協議以中文起草，不排除后續需要將貸款協議翻譯成其他語言，原因包括借款人所在地借用外債審批要求、外匯登記或報送信息要求、擔保登記要求等。因此，以境內的標準文件為基礎起草協議并不一定是最便利的方式，境內銀行需要結合實際情況判斷使用何種文本為基礎起草合同更加合適。

此外，如第二部分所述，某些國家的法律針對特定合同（尤其是擔保合同）規定其必須采用特定的模板簽署（比如印度尼西亞的部分擔保文件必須采用公證處提供的文本簽署），或者是必須以本地語言簽署。因此，境內銀行需要事先與律師溝通和確認境外法律是否對任何融資文件存在此類要求。

八、管轄法和爭議解決方式

一套融資文件的管轄法和爭議解決方式并不一定是統一的，雖然“統一”這個詞聽起來既簡單又實用，但在具體項目中卻未必始終如此。

管轄法

就物的擔保而言，一般性的原則是適用擔保物所在地法律，這一原則在大多數國家均適用。此外，受限于借款人所在地的外匯管理規定，賬戶監管協議可能也會強制適用當地法律。除了上述強制適用當地法律的情況，其他融資文件的管轄法律一般可由當事方自行選擇。

比較復雜的問題是，如果擔保品為某項權利而非具體的物，那么這一擔保品可能并不存在一個明確的所在地，其管轄法律的選擇可能會比較復雜。比如擔保品為某基礎合同項下一方的全部權利，基礎合同雙方分別為一家A國公司和一家B國公司，基礎合同本身適用C國法，那么以上述合同權益為擔保品的擔保合同應該適用或選擇適用什么法律呢？這一問題沒有統一的答案，需要結合考慮多方面因素綜合判斷。（此外我們在上文中提到，不同法律針對同一擔保品設定的擔保方式可能是不同的，這又進一步增加了這個問題的復雜性。）

爭議解決方式

在境內交易中，境內銀行傾向和習慣于選擇貸款人所在地法院訴訟解決爭議，但這在跨境業務中并不總是一個好的選擇。

首先，對于以境外資產設立的擔保而言，擔保物所在地法律可能強制要求有關爭議應提交擔保物所在地法院解決。（即使法律并未做此強制性要求，考慮到訴前保全和擔保執行等工作的便利性，選擇擔保物所在地法院一般也是一個好的選擇。）

其次，跨境貸款業務中借款人及境外保證人（如有）的資產可能位于境外，即境內貸款人可能需要赴借款人及境外保證人（如有）所在地執行其資產。如果相關協議約定由貸款人所在地法院解決爭議，那么境內銀行能否憑借在我國法院獲得的判決書到境外進行執行呢？答案未必是肯定的，因為這一操作的前提在于我國與有關國家簽署了互相承認和執行民商事判決的有關國際條約、協定或基于互惠原則。

那么選擇國際仲裁的效果如何呢？基于1958年的《承認及執行外國仲裁裁決公約》（“紐約公約”），任何成員國仲裁機構做出的仲裁裁決可以在其他成員國被承認和執行，除非屬于紐約公約約定的例外情況。鑒于紐約公約成員覆蓋了全球一百三十余個經濟體，因此基于紐約公約做出的仲裁裁決具有非常廣泛的可執行能力，境內銀行可以考慮選擇紐約公約成員國的仲裁機構進行仲裁，包括中國大陸、香港和新加坡等地仲裁作為爭議解決方式。

除了以上方面，涉外法律合同爭議解決方式的選擇是一個非常復雜的問題，還需考慮比如司法文書送達、跨境財產保全等多個層面的法律問題，需要結合具體項目情況進行綜合判斷。

其他

九、國別風險

國別風險主要由一國的政治、經濟、行政管理體系以及社會文化生活情況等綜合因素共同決定。國別風險可能對貸款項目造成嚴重甚至極端的破壞性影響，比如發生戰爭、暴亂、征收等情況，嚴重的情況可能會導致貸款的完全損失。所以在開展境外貸款業務前，境內銀行最好選擇在政治環境穩定、社會秩序良好的國家進行投放，并對國別風險進行充分評估，必要時通過購買中信保政治保險產品降低保險造成的損害。

十、基礎項目風險

此處的基礎項目指使用貸款資金支持的具體項目。無論是境內項目還是境外項目，基礎項目自身風險均是銀行需要重點關注的問題，且除了國家安全審查等跨境項目特有的問題，境內外基礎項目需關注的風險點并無太多不同，因此本文不過多展開闡述。需要提示的是，因為各國法律（以及社會經濟文化）環境的不同，境內銀行在開展境外業務時需要投入更多的時間和成本開展盡職調查工作，以識別境外項目法律風險。

我們以建設類項目審批備案程序為例，在我國境內，無論是傳統的房地產項目，還是近年來火熱的新能源項目，境內銀行對其審批備案程序均非常熟悉，對項目推進具有非常強的掌控能力。而且由于這些業務均為類型化的業務，除了首單以外，研究其審批備案程序的邊際成本極低甚至為零，從事境內銀行業務的人員也更習慣于這一邏輯。但對于境外業務而言，因為每個項目所在國的法律體系都是獨立而具有其特殊性的，需要我們重新進行學習和研究。比如就新能源項目而言，某類項目在某國是否享受補貼，補貼的標準和條件是什么，補貼的方式是什么，近年來補貼實際落實的情況又是怎樣？貸款人和投資人一樣需要投入一定的時間和精力進行研究，否則將失去對項目有關問題的判斷和掌控能力。

因此，在進行境外貸款業務時，境內銀行可能需要將這一業務類比創新業務，投入更多的時間和成本從更基礎的層面開展盡職調查工作。尤其在國際貸款業務中，非常多的項目是以無追索或有限追索的模式開展，這對于銀行對基礎項目的風險識別和把控提出了更高的要求。受篇幅所限，本文在此不做過多展開，如果各位讀者有興趣，我們將考慮再寫一些文章談談有關問題。

以上為我們就境外銀行貸款業務法律盡職調查中，有關境外法律制度問題的簡要梳理，目的在于向讀者分享一個大致的法律制度盡職調查思路和框架。但需要說明的是，本文只是從最低限度，即以合法合規開展業務為限度做出了以上梳理和分析，這也符合盡職調查為業務開展基礎這一層面的涵義。但是在具體交易中，如何為客戶提供更適合的貸款產品，如何更有效地保護貸款人的合法權利并控制交易風險，則需要交易參與方投入更多的精力設計和討論融資結構和有關安排，并對這些獨特的安排和結構進行進一步地可能性調查和研究。

對于境內銀行而言，境外貸款業務的機遇與挑戰并存。我們非常希望能夠基于我們過往的項目經驗，以及我們對境內銀行情況和跨境貸款業務的深刻理解，為境內銀行在境外業務的新嘗試和新突破中保駕護航。

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