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前    言

勞務外包合同內容常與勞務派遣交叉或重合，司法實踐中有被認定為“假外包、真派遣”的風險。在此，希望通過此文，讓廣大讀者進一步了解勞務外包法律關系的特征和簽署此類合同的注意事項，以真正達到降低法律風險的目的。

一、勞務外包合同的性質

勞務外包是發包單位將業務發包給承包單位（亦包括自然人，但不在本文討論范圍），由承包單位自行安排人員按照發包單位要求完成相應的業務或工作內容的經營模式。勞務外包合同，不是勞動關系、也不是勞務派遣關系，而是一種平等法律主體之間的民事法律關系。合同名稱通常為“外包合同”“承包合同”“服務合同”“勞務合同”等。“勞務外包合同”這一名稱不是法律明確規定的合同類型的規范表述，也沒有法律上明確的定義，根據《民法典》合同編有名合同類型，可以根據勞務外包合同具體內容將其歸入“承攬合同”“技術合同”中的“物業服務合同”“委托合同”等有名合同。目前，這類合同在企業中應用很廣泛，但一些企業在簽署時并不知曉其法律性質，單純為了規避用工風險而簽署，導致合同名稱與合同內容不符，從而被認定為勞務派遣，甚至勞動關系。

二、區別勞務派遣法律關系

如上所述，“勞務外包”本身不是一個法律概念，而勞務派遣是法律法規明確規定的法律概念。在簽署勞務外包合同時，要特別注意與勞務派遣進行區分。

（一）關于勞務派遣的相關規定

《勞動合同法》用一整節共11條明確規定了勞務派遣的性質特征、相關主體的資質要求、權利義務、法律責任等事項。《勞務派遣暫行規定》進一步細化了勞務派遣的適用主體范圍、用工范圍和用工比例限制、有關合同簽署要求、勞動者的退回、法律責任等事項。2022年江蘇省人力資源和社會保障廳、上海市人力資源和社會保障局、浙江省人力資源和社會保障廳、安徽省人力資源和社會保障廳印發的《長三角地區勞務派遣合規用工指引》，以及2024年北京市人力資源和社會保障局、天津市人力資源和社會保障局、河北省人力資源和社會保障廳聯合印發的《京津冀勞務派遣合規用工指引》均明確了勞務派遣的法律概念、適用要求及與勞務外包的區別等事項。

（二）勞務派遣的特征

勞務派遣是指企業（勞務派遣單位）以經營方式將招用的勞動者派遣至用工單位，由用工單位直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。在勞務派遣法律關系中，存在三方主體，即勞務派遣單位（用人單位）、接受派遣單位（用工單位）和勞動者，勞動者與派遣單位具有勞動關系，與接受派遣單位構成實際用工關系，派遣單位與接受派遣單位構成民事合同關系。經營勞務派遣業務，需要派遣單位具備勞務派遣經營資質。用工單位使用被派遣的勞動者的業務崗位受到嚴格限制，僅限于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，且使用被派遣勞動者的數量不得超過其用工總量的10%。在符合法定情形時，用工單位需要與用人單位對勞動者承擔連帶賠償責任。由于勞務派遣存在諸多限制，且存在一定用工風險，企業在不能滿足上述要求且需要降低用工風險的情形下，就要考慮其他補充用工形式，或者適用其他業務模式。勞務外包這種業務模式，應運而生。

（三）勞務外包與勞務派遣形式上的相似性和區分的必要性

從形式上看，勞務外包和勞務派遣都是勞動者在用人單位之外的第三方企業提供勞動，都是由用人單位向勞動者發放勞動報酬并承擔社會保險費用，似乎難以區分，實踐中易被混淆。另，勞務外包不受用工數量等限制，提供外包服務的主體也不需要特殊的經營許可，故而成為大多數企業在勞動關系之外優先選擇的補充業務模式，但其通常因為與勞務派遣存在部分形式或內容上的交叉而在認定上具有爭議，還有一些企業假借勞務外包之名，通過不簽訂勞動合同規避法律責任，損害勞動者的合法權益。為了規范企業用工行為，《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”可見，即便簽署了勞務外包合同，這種“假外包、真派遣”的情形在司法實踐中仍會被認定為勞務派遣法律關系。《長三角地區勞務派遣合規用工指引》和《京津冀勞務派遣合規用工指引》均對“名為外包、實為派遣”的情形做了進一步解釋說明。 

三、勞務外包和勞務派遣的司法識別

（一）認定“名為外包、實為派遣”的案例

如上所述，司法實踐中存在不少勞務外包合同被認定為勞務派遣法律關系的案例。

1.北京市平谷區人民法院審理之（2023)京0117民初5163號案件

該案中，雖某置業公司與某人力資源公司依法簽署了《勞務外包合同》，但最終仍被法院認定構成勞務派遣，某置業公司作為用工單位承擔連帶責任。

經法院查明，《勞務外包合同》主要內容為：根據某置業公司（甲方）自身生產經營需要，將其勞務服務業務外包給某人力資源公司（乙方），乙方自行配備和組織其員工為甲方提供相應勞務外包服務。勞務外包范圍包括但不限于客房服務、餐飲服務等部門工作；雙方明確并確認具體外包服務要求、工作標準及驗收標準以甲方提供的相關規章制度和驗收標準為準。

另，合同中明確約定了“勞動風險隔離條款”，即“乙方應依法用工，與其員工簽署勞動合同。乙方依法為乙方服務人員支付工資、繳納社會保險及其他福利待遇，不得拖欠。乙方對乙方服務人員承擔用人單位的全部法定責任及管理責任。乙方服務人員勞動關系的管理、工作過程管理、勞動糾紛均由乙方負責，與甲方無關。乙方完全理解勞務外包的法律性質，乙方服務人員與乙方建立勞動關系，甲方與乙方及乙方提供服務的人員之間不建立勞動關系，也不建立勞務派遣關系和其他用工關系，甲方不對乙方服務人員承擔任何用人單位或用工單位的責任，不對乙方服務人員進行直接管理”。

上述合同約定看似完美無瑕，但為何法院仍然認定為勞務派遣？關于合同雙方的法律關系認定，法院不僅會看合同名稱及合同條款約定，還會查明合同的實際履行情況。此案中根據法院查明的事實，案涉員工的工作場所、設施設備均由某置業公司控制，《勞務外包合同》約定的費用計算基礎為勞動者每月的工作量而非整體的工作成果，某人力資源公司當庭陳述員工日常管理制度和工作安排都是由某置業公司的經理進行工作管理，某置業公司按照員工的出勤情況制作出勤表并以此發放工資。故法院認定員工在某置業公司的管理指揮下從事勞動，案涉員工、某置業公司、某人力資源公司的關系符合勞務派遣關系的特征。

2.北京市第三中級人民法院審理之(2023)京03民終2455號案件

該案中，法院認為，某保安公司、某物業公司之間雖然簽訂的是勞務外包協議，但結合合同內容及履行情況來看，某物業公司根據勞動者的工作崗位、工作情況、出勤天數、加班天數及績效考核標準等確定勞動報酬，而不是勞務外包中常見的按照服務內容向承包人支付服務費。某物業公司實際對勞動者進行管理，而勞務外包合同關系中，用工單位與勞動者之間并不存在用工管理關系。綜合上述情況，一審法院認定各方之間存在勞務派遣關系并無不當，本院對此予以確認。

（二）未認定為勞務派遣的案例

1.浙江省寧波市海曙區人民法院審理之(2024)浙0203民初4065號案件

該案中，法院沒有采信勞動者關于構成勞務派遣的主張和請求，認為現有證據不足以證明構成勞務派遣。

某集團公司（甲方，本案被告某速運公司之母公司）與某人力資源公司（乙方）簽訂《服務外包合同》一份，合同約定：在甲方業務覆蓋區域內，甲方委托乙方提供收派服務、裝卸搬運服務、業務流程管理服務、綜合物流輔助服務等，且乙方接受甲方的委托，雙方共同達成委托合作的業務范圍、操作要求與考核標準。乙方根據本合同約定的業務范圍，安排符合甲方要求的具體服務人員到甲方指定的場所完成本合同項下服務，甲方根據乙方提供的服務按本合同約定標準向乙方支付總外包費用。合同適用的主體范圍包括某速運公司。

法院認為，原告（員工）主張其由某人力資源公司勞務派遣至某速運公司處工作，但根據當事人提供的《勞動合同書》《服務外包合同》等證據，無法證明用工形式屬于勞務派遣，且兩被告對勞務派遣亦不予認可，故本院對于原告主張勞務派遣用工不予確認。

2.上海市浦東新區人民法院審理之(2023)滬0115民初41308號案件

該案中，原告勞動者主張其與實際用工單位某電信公司構成事實勞動關系，主要理由如下：原告由案外人某信息公司以業務外包名義派遣至被告某電信公司處工作。原告的工作崗位、工作內容、考核評定等都是由被告某電信公司實際安排的，屬于《勞務派遣暫行規定》第二十七條用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的情況，應當遵守《勞務派遣暫行規定》以及《勞動合同法》中關于勞務派遣的相關規定。但是事實上被告并未遵守相關規定，違反了同工同酬原則，違反了只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者，違反了使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%的規定，某信息公司也不具備《勞務派遣經營許可證》，并且原告與被告之間存在超出業務范圍的從屬性，所以原告認為被告與原告存在事實上的勞動關系。法院沒有支持原告的主張和訴請。

法院認為，從實際履行來看，被告某電信公司與案外人某信息公司簽訂了“技術服務合同”，約定將相關業務外包給某信息公司并由該公司安排員工至被告處工作，原告系與某信息公司簽訂勞動合同，某信息公司每月發放原告勞動報酬并繳納社保，可見原告明確知曉系與某信息公司之間存在勞動關系，原告與被告之間不具備勞動關系的本質特征。至于原告主張其在被告工作地點工作時接受被告安排、管理，雙方具有從屬性，并為此提供相關證據予以證明；對此，從原告提供的相關證據內容來看，原告所述的“安排、管理”實際系被告基于外包業務或其他需要而與原告進行必要的工作溝通或安排，且該證據中也明確顯示原告屬于外包人員，原告提供的證據不足以證明雙方存在勞動關系項下的“勞動管理”，也不能據此推定原告與被告存在勞動關系，故法院對該證據不予采信。

（三）勞務外包和勞務派遣的司法審查要點

結合長三角地區和京津冀地區人力資源部門發布的《長三角地區勞務派遣合規用工指引》和《京津冀勞務派遣合規用工指引》，及上述法院判例可知，無論在勞動仲裁還是訴訟過程中，裁判人員會重點審查有關勞務外包合同的實際履行情況，并根據各方提交的證據材料來判斷是否符合勞務派遣用工形式，通常會從“支配與管理方面”及“工作成果衡量標準方面”等方面進行審查和判斷。

1.支配與管理方面

勞務派遣是用工單位直接對被派遣勞動者日常勞動進行指揮管理，被派遣勞動者受用工單位的規章制度管理；勞務外包的發包單位不參與對勞動者指揮管理，由承包單位直接對勞動者進行指揮管理。

2.工作成果衡量標準方面

在勞務派遣中，用工單位根據勞務派遣單位派遣的勞動者數量、工作內容和時間等與被派遣勞動者直接相關的要素，向勞務派遣單位支付服務費；在勞務外包關系中，發包單位根據外包業務的完成情況向承包單位支付外包費用，與承包單位使用的勞動者數量、工作時間等沒有直接關系。

在上述司法判例中，法院正是從這兩個方面進行判定，如發包單位直接安排員工的工作崗位、工作時間，并對員工進行管理，或者發包單位根據提供服務的人員數量、考勤情況、人力成本費用等進行服務費結算的，法院傾向于認定為勞務派遣。

同時，我們也發現，就“名為外包，實為派遣”的認定，在不同地區的法院，評判標準的嚴格程度也存在一定差別。故而對此類案件，不僅需要根據案件具體事實和證據情況進行評判，還要考慮案件管轄地裁判機構秉持的態度和裁判的尺度。

四、簽署勞務外包合同之風險防范

首先，發包企業在簽署勞務外包合同前，應確保實際用工形式符合勞務外包的特征和要求，注意勞務外包與勞務派遣的區別，避免出現“名為外包，實為派遣”的情形。比如發包企業將其業務發包給外包服務單位，但該單位的勞動者接受發包企業的指揮管理、按照發包企業的安排提供勞動，或者以發包企業的名義提供勞動等，可能會被認定為勞務派遣而非勞務外包。

其次，具體到外包服務合同條款，我們需要特別關注崗位安排與人員管理條款及結算條款的設定。發包企業不能對提供服務的勞動者進行管理，如考勤管理、加班管理等，勞動者亦不受該企業規章制度的約束；應由承包企業對其安排的人員進行管理，如考勤管理、崗位培訓等。如發包企業確需了解服務人員的考勤情況，可以要求承包企業提供考勤記錄等管理文件。但鑒于服務人員實際在發包企業處提供服務，有時發包企業確有必要對其進行現場管理，如在保安或保潔服務中保安或保潔人員應遵守物業項目的現場管理規范，這類必要的、合理的現場管理，通常不會觸發勞務派遣的認定標準。如上文提及的上海市浦東新區法院的判例，法院認為，發包企業可以基于外包業務或其他需要而與勞動者進行必要的工作溝通或安排。

至于結算條款，應注意盡量不將“人員數量”或“人力成本”作為結算依據，因為勞務外包系對“事”不對“人”，即勞務外包通常關注服務內容和服務質量、服務成果，并據此進行結算，如果根據服務人員數量、工作時間、保險費用等進行結算，則與勞務派遣的結算方式相似，很可能被認定為勞務派遣。

需要特別注意的是，即便外包服務合同中約定了“勞動風險隔離條款”，在出現糾紛后不一定能完全隔離風險。為了盡量降低風險，建議在簽署合同時核查承包企業擬安排服務人員的勞動合同簽署情況及社會保險繳納情況，確保承包企業合法用人。如承包企業違規用工，損害勞動者權益的，發包單位存在過錯的，仍需要承擔責任。

結    語

總之，并非簽署了勞務外包合同，就能完全隔離勞動用工法律風險，合同各方應確保合同名稱、內容與實際法律關系一致，且應符合勞務外包的特征，發包企業還應督促承包企業嚴格執行勞動保障法律法規。否則，仍然可能被追究法律責任。

參考資料：

1.《勞務外包中的勞動關系審查》，載于《人民司法》（案例）總第1021期

2.《勞務派遣規定》《長三角地區勞務派遣合規用工指引》《京津冀勞務派遣合規用工指引》

3.“北大法寶”“威科先行”法律法規及案例數據庫