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上一期文章我們介紹了投資境內(nèi)、境外項目的第一步是把好出資關(guān)，只有各方的出資以法律所承認(rèn)的方式落地，項目的前景才可能真正落地為“錢景”。本期我們將繼續(xù)結(jié)合此前處理過的案件，介紹委托投資與海外信托下的資金安全問題，以及那些“踩雷”和“避雷”的故事。

一、委托投資與海外信托的業(yè)務(wù)場景

根據(jù)我們代理案件的經(jīng)驗，探礦/采礦項目、醫(yī)藥項目、前沿診療項目、保險、證券二級市場投資是經(jīng)常出現(xiàn)委托投資和海外信托的領(lǐng)域。客戶以委托投資、海外信托形式投資的原因可能是國內(nèi)政策措施暫不明朗，特定人員身份限制，保險和二級市場監(jiān)管規(guī)則限制等，這些限制導(dǎo)致投資人不方便或不愿意以自己的名義直接進行投資，進而傾向于使用委托投資或海外信托的方式。

按照投資人的“隱名”程度從淺到深，投資的形式大致有如下幾種：幕后投資人直接給項目投資、但表面上以他人名義入股項目；若干投資人將資金交付與其中一人、以該人名義入股項目公司；投資人以借款的形式將款項交付與他人、并指定該人投資特定項目；投資人在海外設(shè)立信托及“通道”公司、對境內(nèi)項目進行持股。

總體而言，“隱名”程度越淺的投資形式對各方而言風(fēng)險越小，“隱名”程度越深的投資形式風(fēng)險越大。因此，在投資合同的條款內(nèi)容、打款備注的書寫、受托人身份的選定、項目公司的人員安排、溝通口徑等方面，需要進行非常審慎的設(shè)計，以避免出現(xiàn)投資無法挽回的局面。

二、委托投資合同并非總是有效的，一旦無效后果很嚴(yán)重

目前，我國對于委托投資合同一般的態(tài)度是肯定其效力，大部分情況下投資人無需擔(dān)心。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。”

但是，以下幾類委托投資合同，都出現(xiàn)過被境內(nèi)外法院認(rèn)定無效的情況，這幾類委托投資合同在資本運作領(lǐng)域較為常見。

第一類是委托他人購買上市公司股票的合同無效。無論在上市發(fā)行前未向監(jiān)管部門披露代持情況，還是上市發(fā)行后委托他人從二級市場代購股票并代持，自新《公司法》于2024年7月1日實施后，中國法院就此問題已逐漸統(tǒng)一認(rèn)識，認(rèn)為此類委托投資合同無效，且這種無效是溯及既往的。比如，近期北京市第一中級人民法院在一則案例中溯及既往地認(rèn)定2015年的代購代持定增股票合同無效。

第二類是公司向外部主體提供資金、以外部主體的名義收購該公司股權(quán)的合同無效。此類合同常見于以下場景：公司創(chuàng)始人、實際控制人、管理層與某一股東因經(jīng)營理念發(fā)生分歧，希望將該股東“清退”出公司，于是公司以借款的名義向公司外部第三方提供資金，由該外部第三方出面收購意見不合股東的股權(quán)并代公司持有該股權(quán)。一旦公司與該外部第三方發(fā)生爭議（例如，外部第三方要求公司分紅、要求公司支付其代持費、向公司索要轉(zhuǎn)讓股權(quán)增值部分的分成），由于公司未經(jīng)減資程序不得收購自身股權(quán)，無論境內(nèi)還是境外法院往往會認(rèn)定此類合同雖然名為借款、但實為公司收購自身股權(quán)，屬于無效合同。特別是存在外資股和離岸架構(gòu)的公司，英屬維爾京群島（BVI）東加勒比海最高法院在2021年已確認(rèn)此類合同無效，這一定程度上反映了離岸地區(qū)近年來的司法實踐傾向。

第三類是投資人出借款項給他人、并委托他人收購某項目公司股權(quán)的合同，此類合同包含了借款和委托投資雙重內(nèi)容，投資人或?qū)⒚媾R司法機關(guān)要求擇一行使權(quán)利的“尷尬”境地（下文舉例），即：司法機關(guān)會要求投資人確認(rèn)，交易目的是借款還是委托他人收購股權(quán)；如果交易目的是委托他人收購股權(quán)，則借款關(guān)系無效，即便收購股權(quán)的交易出現(xiàn)瑕疵，投資人也不能要求償還借款；反之，如果交易目的是借款，則委托收購股權(quán)關(guān)系無效，投資人不能要求他人交付代為收購的股權(quán)。

委托投資合同被認(rèn)定無效的結(jié)果是，投資人無權(quán)獲得擬收購的股權(quán)，只能向受托人索賠投資款及投資收益，且索賠金額受到限制。

比如，在一起委托投資糾紛中，客戶是外籍公民，與A先生簽訂《委托投資與管理協(xié)議》，約定由客戶委托A先生購買某公司30萬股股票，由A先生管理，A先生應(yīng)當(dāng)按照客戶指示處分股票。在該公司上市過程中，A先生作為名義股東出具股票無代持的承諾。該公司上市后多次向股東派發(fā)紅利，并按照舊股增發(fā)新股，使得A先生名下的股票數(shù)量激增至44萬股。此后，客戶與A先生就超出的14萬股股票的收益分配發(fā)生爭議。客戶的訴求是確認(rèn)股票歸客戶所有（盡管很難實現(xiàn)）、A先生支付客戶14萬股股票的收益。法院認(rèn)定：第一，我國《證券法》明確禁止發(fā)行人股票隱名代持，因此，客戶與A先生之間的《委托投資與管理協(xié)議》無效；第二，由于代持行為本身無效，股票屬于“不能返還且沒有必要返還”的情形，股票應(yīng)歸A先生所有；第三，客戶支付的購買股票的款項，A先生應(yīng)當(dāng)返還；第四，對于14萬股股票的收益，由于委托他人代持股票的行為不應(yīng)予以正面評價，因此法院支持客戶獲得收益款的70%。

三、以簽訂借款合同的方式給委托投資上保險，既是“保險箱”也是“死胡同”，破局的關(guān)鍵在于選定合適的中間人和管轄法院

在一些案件中，投資人為了更徹底地隱名，同時規(guī)避投資風(fēng)險，有時會采用借款的方式向受托投資的主體發(fā)放資金。

案情如上圖所示，公司管理層與股東A（30%）的經(jīng)營理念不和，暗中聯(lián)合股東B（18%）爭奪公司控制權(quán)。管理層的計劃是由股東B收購公司小股東1（10%）的股權(quán)，再收購公司員工手中的職工股（23%），進而達到股東B持股比例過半數(shù)（18%+10%+23%=51%）的效果，并據(jù)此改選董事會，將股東A委派的董事和關(guān)鍵崗位人員“清退”出公司。由于股東B不想正面對抗股東A，于是公司管理層推薦了C先生（C先生是公司內(nèi)部人員，與幾個小股東相互熟悉，有利于推進收購），由股東B向C先生提供收購資金，表面上以C先生的名義完成收購，最終達到股東B（18%）+C先生（33%）合計持股過半數(shù)（51%）效果。股東B為了保證資金安全（萬一收購不成C先生應(yīng)歸還資金），與C先生、管理層簽訂《借款合同》，約定股東B向C先生出借款項，管理層用自己手中的股權(quán)（2%）提供質(zhì)押擔(dān)保，C先生則需按照股東B的指示，將款項用于收購股權(quán)。

如上圖所示，C先生完成了收購，與股東B的持股比例相加合計51%，順利改選了董事會，股東B委派的人員進入董事會，同時將股東A委派的董事及關(guān)鍵崗位人員“清退”出了公司。此后，股東B希望給公司融資以解決經(jīng)營上的困難，控制新董事會以明顯低于公司每股價值的單價增發(fā)若干股份，但是，增發(fā)股份勢必導(dǎo)致公司每股價值出現(xiàn)貶損、進而導(dǎo)致管理層手中的股票（2%）價值腰斬。為了抵制股東B的融資計劃，管理層安排C先生將收購得來的33%股權(quán)轉(zhuǎn)賣給了D公司，再用D公司支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款歸還股東B的借款本息。轉(zhuǎn)讓完成后，管理層（2%）聯(lián)合小股東2（17%）和D公司（33%），合計持股比例過半數(shù)（2%+17%+33%=52%），再次改選了董事會，將股東B委派的董事“清退”出了公司。

股東B認(rèn)為，C先生收購的33%股權(quán)本來就是代股東B持有，股權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于股東B，C先生則抗辯其與股東B之間存在《借款合同》，現(xiàn)在已經(jīng)使用D公司支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款歸還了借款本息，無需再向股東B交付股權(quán)。

該案中，股權(quán)是一家離岸公司的股權(quán)。站在離岸地區(qū)法院的視角，《借款合同》具有借款本金、借款期限、利息、還款時間、質(zhì)押擔(dān)保等完整的借款關(guān)系要素，因此在《借款合同》下，法院無法得出股東B委托C先生收購公司股權(quán)的結(jié)論，況且D公司作為股權(quán)的善意購買方，已經(jīng)支付了購買價款，股東B想通過訴訟從D公司那里收回股權(quán)幾乎不可能實現(xiàn)。

由此可見，盡管投資人為了資金安全與受托人簽訂《借款合同》，約定在收購失敗時受托人應(yīng)當(dāng)無條件歸還投資款及利息，但是，一旦受托人面對壓力和外部誘惑改變立場，投資人收購公司及后續(xù)商業(yè)計劃可能在頃刻間“泡湯”，最終只能以約定利率收回投資本息。但是，從時間成本、戰(zhàn)略規(guī)劃、沉沒成本上看，僅僅收回投資本息并非投資人的初衷，對投資人而言是得不償失的。因此，與受托人簽訂《借款合同》有時是“保險箱”但也是“死胡同”，并非最佳選擇。

如上圖所示，幫助投資人“隱名”且最大程度保護資金安全，比較推薦的方法是：投資人安排兩個可靠的中間人（甲、乙），與名義出資人簽訂《委托投資和信托合同》（而非《借款合同》），約定名義出資人將收購來的股權(quán)設(shè)置不可撤銷的完全酌情信托，由中間人甲作為受托人和管理人，代名義出資人行使一切股東權(quán)利，中間人乙作為信托受益人，各方一致同意任何爭議由投資人所在地法院或仲裁機構(gòu)管轄。如此一來，名義出資人仍然是公司名義上的股東，但其權(quán)利受到信托制約，不可能繞開投資人在股權(quán)上做不利于投資人的操作。

四、信托不能100%確保投資安全，設(shè)立信托也要講究方法

在上文的案件最后，我們建議投資人通過委托投資+信托的方式保護資產(chǎn)安全，在絕大多數(shù)情況下，信托能起到控制股權(quán)、隱藏實際控制人、隔離風(fēng)險的作用，但信托的設(shè)置應(yīng)當(dāng)遵循審慎原則，有諸多注意事項，應(yīng)避免出現(xiàn)以下情況。

（Z先生生前設(shè)立的Z信托）

（W女士新設(shè)置的B信托）

如上圖所示，該案例是較為典型的信托受托人利用投資人的信任，轉(zhuǎn)移并掏空信托財產(chǎn)的案例。Z先生在英屬維爾京群島（BVI）設(shè)立Z信托，信托財產(chǎn)是A公司及其持有的中國內(nèi)地公司股權(quán)，受托人為W女士，受益人為Z先生控制的K公司。Z先生去世前，曾經(jīng)指令W女士將A公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其唯一兒子，但W女士未能遵從Z先生指示，而是將A公司90%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其控制的J公司、剩余10%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了W女士丈夫李先生參股的P公司，并且，W女士就J公司的股權(quán)設(shè)置了新的B信托。B信托由W女士丈夫李先生控制的H公司擔(dān)任受托人（且受托人有權(quán)隨時更換受益人），李先生擔(dān)任保護人，受益人為Z先生的兒子和W女士的兒子。這導(dǎo)致Z先生生前設(shè)立的Z信托易手，變?yōu)橛蒞女士和其丈夫李先生控制的B信托，并且李先生參股的P公司還分走了原來Z信托項下10%的收益。

庭審中，W女士的丈夫李先生出庭作證，稱W女士設(shè)立的B信托是不可撤銷的家庭任意信托，當(dāng)時獲得了Z先生獨子小Z先生的同意。但是，B信托文件規(guī)定李先生控制的H公司作為受托人有權(quán)隨時更換受益人，實質(zhì)上相當(dāng)于李先生完全可以自主決定是否將信托收益分配給小Z先生，類似于離岸地區(qū)的“完全酌情信托”（受托人對于是否分配信托收益，分配多少具有完全自主決定權(quán)）。在離岸地區(qū)司法實踐中，此類信托需要有清晰且令人信服的證據(jù)（clear and convincing evidence）證明小Z先生同意過W女士設(shè)立的不可撤銷的家庭任意信托，但本案中，W女士和李先生均無法提供此類證據(jù)。最終，某離岸地區(qū)法院支持了小Z先生解散B信托、將A公司股權(quán)過戶至小Z先生名下的訴請。

在海外信托的場景下，投資人應(yīng)當(dāng)盡量選擇法人實體擔(dān)任受托人，而非個人擔(dān)任受托人。同時，我們建議投資人委派自己、或直系親屬進入該法人實體擔(dān)任唯一董事，由于信托架構(gòu)的任何變動均需要董事簽字，如此一來，投資人可以及時了解信托的變動，即使未來身故，后代也能很好地制約受托人的行為，不至于出現(xiàn)上述案例中信托利益被攫取的情況。

五、風(fēng)險暴露后的補救措施

首先，在對外關(guān)系中，盡管投資人是實際出錢投資項目的一方，但如果選擇隱居幕后，項目公司對外的股東只能是受托人。

第一，在公司不能清償債務(wù)的情況下，由名義股東在未出資范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任后，名義股東可以向投資人追償。《公司法司法解釋三》第二十六條規(guī)定：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持，名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。

第二，如果名義股東對外轉(zhuǎn)讓了股權(quán)，且受讓人對于名義股東與投資人之間的代持關(guān)系不知情、并支付了合理對價，則此等股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能撤銷，投資人需自行承擔(dān)股權(quán)被轉(zhuǎn)讓的后果，只能轉(zhuǎn)而向名義股東（受托人）追償。《民法典》第三百一十一條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償。”

第三，投資人無法直接以股東的身份行使股東權(quán)利，而只能通過受托人（名義股東）的身份行使。

其次，在對內(nèi)關(guān)系中，股權(quán)歸屬于投資人。《公司法司法解釋三》第二十四條第二款規(guī)定：“前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。”

另外，如果投資人有一天不想再隱居幕后，有限責(zé)任公司必須經(jīng)過其他股東半數(shù)以上同意，投資人才能“顯名”。實踐中，我們推薦投資人在簽訂有關(guān)代持股協(xié)議之后，再與名義股東簽訂一份補充協(xié)議，約定名義股東將投票權(quán)、參與分配權(quán)、知情權(quán)、參與經(jīng)營管理權(quán)委托投資人行使，由此達到的效果是：盡管投資人在名義上隱居幕后，但實際上可以參與公司管理，在參與管理過程中，勢必會留下證據(jù)，進而“坐實”其他股東知曉并默認(rèn)投資人才是實際股東的事實，進而，投資人無需在“其他股東半數(shù)以上同意”的問題上花費時間和精力。

最后，如果名義股東在公司治理中表現(xiàn)不佳給投資人造成了損失，投資人應(yīng)當(dāng)及時止損，撤銷名義股東的授權(quán)并通知公司，必要時應(yīng)要求顯名維護自身權(quán)利。

客戶與幾位朋友共同將出資款交付給其中一位朋友張先生，以張先生的名義出資某礦業(yè)項目。此后，客戶與項目公司大股東因公司財務(wù)造假、關(guān)聯(lián)交易的問題發(fā)生爭議，于是和幾位朋友一起委托張先生以公司股東的名義對大股東提起訴訟。訴訟中，張先生受到大股東利誘，在未告知客戶和幾位朋友的情況下，擅自與大股東簽訂了補償協(xié)議并撤訴。客戶得知后求助于我們，我們幫助客戶設(shè)計并落地了如下方案，最終迫使大股東重新與客戶簽訂了新的和解協(xié)議。

第一，我們撤銷了張先生的授權(quán)，并通知公司及大股東，張先生簽署的補償協(xié)議對于客戶沒有約束力。

第二，我們建議客戶提起股東身份確認(rèn)之訴。由于公司在實際經(jīng)營過程中，客戶參與過多次股東會，其他股東對于客戶是實際股東的身份知情并予以默認(rèn)，因此，客戶順利地取得了股東身份確認(rèn)之訴的勝訴判決，從而具備了繼續(xù)對大股東提起訴訟的身份基礎(chǔ)。

第三，我們代表客戶重新對大股東提起了訴訟，迫使大股東在補償方案上做出了重大讓步。

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近些年，我們處理的項目遍及境內(nèi)與境外，對于資金安全最大的感受是應(yīng)當(dāng)重視投資后的跟進管理，其中重要的“抓手”是核心公司的控制權(quán)和公司治理。控制權(quán)、公司治理與資金安全密不可分，股東會與董事會的每個提案、安排的每個人選、每一層的持股關(guān)系都應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，章程和制度也應(yīng)精心設(shè)計，遇到風(fēng)險事件時應(yīng)果斷采取措施，良好的公司治理是風(fēng)險出現(xiàn)時保護自己的最好“抓手”。