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安理觀法丨《民法典》下的公司擔(dān)保制度（一）

作者：北京市安理律師事務(wù)所 2021-01-25

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公司擔(dān)保制度，幾乎是伴隨筆者執(zhí)業(yè)生涯至今的問題。這個(gè)問題緣起于在金融擔(dān)保類訴訟案件中，對(duì)于公司未經(jīng)內(nèi)部決議對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)的有效性及目前上市公司擔(dān)保有效性問題的探究。恰逢此類問題在執(zhí)業(yè)的十年間，最高院司法觀點(diǎn)又發(fā)生了大轉(zhuǎn)向。因此，筆者再次翻起熟悉又陌生的《擔(dān)保法》《公司法》和《民法典》規(guī)定，梳理了公司對(duì)外擔(dān)保立法和司法裁判的前世今生的變遷，以饗讀者。

一、

公司擔(dān)保爭議的緣起

隨著社會(huì)主義法治體系的不斷完善，如今我國再次進(jìn)入立法修法的高峰期。遙想民法典出臺(tái)之前，我們熟悉的大部分法律，都是在上世紀(jì)九十年代初創(chuàng)問世。

例如，1993年頒布的《公司法》，1995年頒布的《擔(dān)保法》，1999年頒布的《合同法》等等，這十年基本確立了民事法律的基本框架體系。其中大部分的內(nèi)容，伴隨了目前律師的大部分職業(yè)生涯，也是為什么不少同仁戲稱《民法典》第一千二百六十條“半生所學(xué)，毀于一條”。

公司擔(dān)保的爭議，緣起于舊《公司法》（指1993年頒布、1999年修訂版本《公司法》）第六十條第三款，該款規(guī)定：

董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

但囿于立法技術(shù)，該條規(guī)定存在語焉不詳之處。特別是在1999年《公司法》修訂并未調(diào)整該條，且同年頒布的《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定了：

違反強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。

而在2000年最高法院《擔(dān)保法司法解釋》迅速跟進(jìn)，在第四條規(guī)定：

董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

盡管有了上面的規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)于該款規(guī)定的反面，即何種情況下公司為股東或其他個(gè)人提供擔(dān)保是有效的，仍然存在較大爭議。此時(shí)，由曹士兵法官主審的“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”（案號(hào)（2000）經(jīng)終字第186號(hào)民事判決書）橫空出世。該案的裁判要旨是，公司董事、經(jīng)理、董事會(huì)無權(quán)決定公司為股東擔(dān)保，除非公司章程對(duì)此有明確授權(quán)或經(jīng)股東大會(huì)同意此項(xiàng)擔(dān)保。而“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”不僅在個(gè)案層面填補(bǔ)了舊《公司法》第六十條第三款的反面，與推動(dòng)了《公司法》在2005年修訂時(shí)，完善公司擔(dān)保制度的規(guī)定。

二、

《公司法》第十六條的詛咒

2005年《公司法》第16條規(guī)定：

公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

本條三款規(guī)定，確定了公司擔(dān)保的基本規(guī)則：

（1）意思自治，由公司章程確定決策程序及限額；

（2）關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須經(jīng)股東（大）會(huì)決策，關(guān)聯(lián)股東表決回避。相比舊公司法，05年公司法規(guī)定相對(duì)完善，但原有問題并未完全解決，而更多的問題也隨之而來。

本條規(guī)定一直面臨兩個(gè)靈魂拷問：

（1）本條規(guī)定是效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定；

（2）本條規(guī)范的對(duì)象，除了公司內(nèi)部決議程序外，是否包含公司的債權(quán)人。

而這兩個(gè)問題，在實(shí)務(wù)中最終都導(dǎo)向一個(gè)問題——當(dāng)債權(quán)人接受擔(dān)保時(shí)，需要對(duì)擔(dān)保人進(jìn)行何種程度的審查，方能確保擔(dān)保有效？而司法實(shí)踐中，對(duì)該條理解的不斷變化，卻讓債權(quán)人擔(dān)保的效力長久處于爭議中。

三、

第一階段司法觀點(diǎn)共識(shí)的形成出于保護(hù)債權(quán)人角度《公司法》第十六條并非效力性規(guī)范

（1）公報(bào)的首次明確債權(quán)人無需審查公司章程和內(nèi)部決議

2005年《公司法》實(shí)施不久，公司擔(dān)保效力問題就再登最高人民法院公報(bào)。

2006年第7期最高人民法院公報(bào)登載了“光彩集團(tuán)擔(dān)保案”（2006）民二終字第49號(hào)案判決書，在該案裁判摘要中載明：

修訂前公司法第六十條第三款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”的規(guī)定，是指公司董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)公司批準(zhǔn)，不得擅自為公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。該規(guī)定的立法本意是為了防止大股東、控股股東操縱公司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益。該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保。就有限責(zé)任公司而言，當(dāng)公司債權(quán)人與公司股東的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益，對(duì)于符合公司章程，經(jīng)公司股東會(huì)、董事會(huì)批準(zhǔn)，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個(gè)人債務(wù)提供的擔(dān)保的，可以認(rèn)定有效。

該案雖然是適用舊公司法規(guī)定，但彼時(shí)新公司法已經(jīng)頒布實(shí)施，在司法裁判中，最高人民法院通過對(duì)舊公司法第六十條第三款立法本意的解讀，確立了”就有限責(zé)任公司而言，當(dāng)公司債權(quán)人與公司股東的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益“的司法裁判尺度，認(rèn)定符合章程規(guī)定經(jīng)股東會(huì)、董事會(huì)批準(zhǔn)的擔(dān)保是有效擔(dān)保。

值得注意的是，該案中，擔(dān)保人提出，用于擔(dān)保的董事會(huì)召開程序不符合章程要求（章程規(guī)定至少8名董事方能召開，實(shí)際董事會(huì)只有5名和2名董事在決議上簽字），因此決議也無效。最高法院觀點(diǎn)認(rèn)為，擔(dān)保人未能舉證證明董事會(huì)參會(huì)人數(shù)，承擔(dān)舉證不能的后果；即使董事會(huì)決議有瑕疵也屬于公司內(nèi)部行為，不能對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保效力產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，從該表述角度，最高法院認(rèn)為，債權(quán)人并無對(duì)擔(dān)保人章程內(nèi)容及內(nèi)部決議的審查義務(wù)。

（2）公報(bào)確認(rèn)，公司章程、內(nèi)部決議不具有對(duì)世效力，不約束第三人

新《公司法》第十六條首次出現(xiàn)在公報(bào)，是在2011年第2期登載的“中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進(jìn)出口代理合同糾紛案”。該案裁判摘要中載明：

但公司違反前述條款的規(guī)定，與他人訂立擔(dān)保合同的，不能簡單認(rèn)定合同無效。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。

該案判決主文中“本院認(rèn)為”載明，“有限責(zé)任公司的公司章程不具有對(duì)世效力，有限責(zé)任公司的公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)。強(qiáng)加給第三人對(duì)公司章程的審查義務(wù)不具有可操作性和合理性，第三人對(duì)公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應(yīng)對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認(rèn)定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進(jìn)而斷定第三人惡意。”

該案是公報(bào)案例中首次對(duì)新《公司法》第十六條的司法解讀，在公布后收到爭議頗多，包括公司法定代表人簽字文件效力是個(gè)人行為還是公司代表行為，以及公司法新規(guī)、公司章程對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保效力的影響。但該案再次從保護(hù)債權(quán)人的角度，明確了該條款并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，并且再次明確了債權(quán)人的審查事項(xiàng)并不包括擔(dān)保人的章程，僅涉及對(duì)擔(dān)保文件的審查即可。

筆者認(rèn)為，結(jié)合該案判決時(shí)間（2009年），基于當(dāng)時(shí)的工商檔案查詢體系，有效查詢公司章程對(duì)債權(quán)人來說難度頗大且成本較高，即使債權(quán)人要求擔(dān)保人提供章程，也無法作出核對(duì)。該案判決也適用了《擔(dān)保法解釋》第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”也就是說，雖然公司章程進(jìn)行了工商備案，但不能推定債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道章程內(nèi)容并進(jìn)行審查。該案的裁判觀點(diǎn)，是綜合了對(duì)交易效率、交易成本、交易安全的考慮，推定認(rèn)定法定代表人的越權(quán)擔(dān)保有效。

（3）公報(bào)再次確認(rèn)，債權(quán)人僅對(duì)決議形式審查，對(duì)法定代表人越權(quán)擔(dān)保不影響擔(dān)保效力

2015年第2期公報(bào)登載的“招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團(tuán)有限公司借款合同糾紛案”（案號(hào)（2012）民提字第156號(hào)），再次涉及《公司法》第十六條的適用問題。該案裁判摘要載明：

《公司法》第十六條第二款規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。該條款是關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)定，不應(yīng)以此作為評(píng)價(jià)合同效力的依據(jù)。擔(dān)保人抗辯認(rèn)為其法定代表人訂立抵押合同的行為超越代表權(quán)，債權(quán)人以其對(duì)相關(guān)股東會(huì)決議履行了形式審查義務(wù)，主張擔(dān)保人的法定代表人構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)予支持。

該案判決主文“本院認(rèn)為”載明：

《股東會(huì)擔(dān)保決議》中存在的相關(guān)瑕疵必須經(jīng)過鑒定機(jī)關(guān)的鑒定方能識(shí)別，必須經(jīng)過查詢公司工商登記才能知曉、必須諳熟公司法相關(guān)規(guī)范才能避免因擔(dān)保公司內(nèi)部管理不善導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，如若將此全部歸屬于擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)范圍，未免過于嚴(yán)苛，亦有違合同法、擔(dān)保法等保護(hù)交易安全的立法初衷。擔(dān)保債權(quán)人基于對(duì)擔(dān)保人法定代表人身份、公司法人印章真實(shí)性的信賴，基于擔(dān)保人提供的股東會(huì)擔(dān)保決議蓋有擔(dān)保人公司真實(shí)印章的事實(shí)，完全有理由相信該《股東會(huì)擔(dān)保決議》的真實(shí)性，無需也不可能進(jìn)一步鑒別擔(dān)保人提供的《股東會(huì)擔(dān)保決議》的真?zhèn)巍?/span>

可見，在“招商銀行案”與“中建材公司案”中，最高人民法院采取了相同的裁判思路。由于債權(quán)人審查能力所限，不應(yīng)將《公司法》第十六條規(guī)定事項(xiàng)，延伸至債權(quán)人的審查義務(wù)中。不僅對(duì)于“中建材公司案”中擔(dān)保人是有限責(zé)任公司，“招商銀行案”中擔(dān)保人“大連振邦氟涂料股份有限公司”是非上市的股份有限公司，但裁判思路并未受其擔(dān)保人公司性質(zhì)的影響。

而“招商銀行案”再審，二審判決2010年作出提審裁定于2012年7月作出，再審判決于2014年4月作出，2015年方登載于公報(bào)，在一定程度上可以代表當(dāng)時(shí)最高法院的主流觀點(diǎn)。

（4）最高人民法院的階段性傾向性意見

除上述案例外，最高人民法院法官在諸多場合均表達(dá)了《公司法》第十六條屬于管理性規(guī)范而非效力性規(guī)范的司法觀點(diǎn)。

劉貴祥法官（時(shí)任最高人民法院民四庭庭長）在2012年第7期《法律適用》上發(fā)表的《公司擔(dān)保與合同效力》一文中指出：

在有必要根據(jù)一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保確定代表權(quán)的不同限制。新《公司法》第16條第1款和第122條為一般擔(dān)保中關(guān)于公司內(nèi)部的決策程序限制，不構(gòu)成對(duì)公司外部關(guān)系上代表權(quán)的法律限制，對(duì)交易相對(duì)人不具約束力。第16條第2、3款是為關(guān)聯(lián)擔(dān)保中關(guān)于公司內(nèi)部的決策程序控制，鑒于立法強(qiáng)調(diào)其規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保的重要性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成對(duì)公司代表權(quán)的法律限制，可以通過向交易相對(duì)人分配合理適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)，規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保，但審查義務(wù)不宜要求過苛。此外，如果關(guān)聯(lián)擔(dān)保交易對(duì)公司利益沒有損害的，條款的立法目的已經(jīng)達(dá)到，不應(yīng)再以交易相對(duì)人未履行審查義務(wù)而否定擔(dān)保合同的效力。

張勇健法官在《〈公司法〉司法解釋（三）解讀》一文（載最高人民法院民事審判第二庭編《商事審判指導(dǎo)》總第29輯，2012年）中論述：

公司內(nèi)部意思形成過程，是公司內(nèi)部的事情，一個(gè)主體對(duì)外行為的時(shí)候，無論是法人還是自然人作出意思表示，相對(duì)人沒有理由弄清楚意思是怎么形成的，是不是經(jīng)過了正當(dāng)程序。所以，公司為他人提供擔(dān)保，盡管沒有按照公司法的規(guī)定，未經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)、股東大會(huì)決議，也不能一概以此為由主張無效。……公眾公司為股東提供擔(dān)保，如果未經(jīng)股東大會(huì)決議，可以認(rèn)定擔(dān)保無效。這種違規(guī)行為損害了公眾利益，因?yàn)樯鲜泄镜墓蓶|是社會(huì)公眾，因此，認(rèn)定無效的依據(jù)已經(jīng)不是《公司法》第十六條第二款，而是《合同法》第五十二條的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，對(duì)于有限責(zé)任公司來說，由于有限責(zé)任公司股東相對(duì)較少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實(shí)質(zhì)性分離，股東對(duì)公司重大事項(xiàng)仍有一定的影響力，該類事項(xiàng)即使未經(jīng)股東會(huì)決議，但通常也不違背股東的意志，所以，有限責(zé)任公司為股東提供擔(dān)保一般不認(rèn)定為無效。

最高人民法院民事審判第一庭在《公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的效力問題》一文（載最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》總第63輯，2016年）中，表達(dá)傾向性意見是：

《公司法》第十六條第二款的規(guī)定屬于公司內(nèi)部的管理性規(guī)范，對(duì)公司以未經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議為由主張對(duì)外擔(dān)保無效的，人民法院不予支持。

自此，最高人民法院與公司擔(dān)保效力關(guān)聯(lián)最緊密的民一庭、民二庭、民四庭均表明，《公司法》第十六條并非效力性規(guī)范，不能以此為由主張擔(dān)保無效。

但是，這一階段性觀點(diǎn)，在形成統(tǒng)一的同時(shí)，也在悄然發(fā)生著變化。

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