
前言
2021年6月1日,中國人民銀行(以下簡稱“央行”)在其官方網站發布了《中華人民共和國反洗錢法(修訂草案公開征求意見稿)》(以下簡稱《反洗錢法修訂草案》),且明確《中華人民共和國反洗錢法》的修改工作已列入全國人大常委會2021年度立法工作計劃。
本文通過分析《反洗錢法修訂草案》在制度方面的新突破,預測我國反洗錢監管的新趨勢,以期對金融機構及特定非金融機構的反洗錢合規工作有所助益。
2006年10月31日,《中華人民共和國反洗錢法》((以下簡稱《反洗錢法》))經十屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過,并于2007年1月1日正式實施,這是我國第一部關于反洗錢的專門性立法。
在《反洗錢法》正式實施后,中國于2007年6月28日正式加入國際反洗錢組織——金融行動特別工作組(Financial Action Task Force ,以下簡稱FATF)。FATF是1989年在巴黎成立的政府間國際組織,目前在全球已有39個成員,其制定的反洗錢40項建議(簡稱FATF40項建議)和反恐融資9項建議是國際反洗錢和反恐怖融資領域的最權威文件。
2019年4月,FATF公布《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》(以下簡稱FATF報告)。FATF報告在充分認可近年來中國在反洗錢和反恐怖融資工作方面取得的積極進展的同時,也指出反洗錢工作存在一些問題。例如,洗錢罪所處罰的行為未包含其他國際上公認的洗錢行為,反洗錢的處罰力度仍有待提高,針對特定非金融行業、互聯網金融行業監管存在缺陷,針對受益所有人的監管有待加強等。
本次《反洗錢法修訂草案》的出臺,是基于我國反洗錢工作的實際需要,借鑒FATF互評估報告中的建議并融合刑法、部門規章的相關規定,確保我國反洗錢法律法規及監管框架的體系化、規范化。
制度突破(一)
將預防和遏制恐怖主義融資納入反洗錢立法目的
近年來,恐怖主義已成為影響世界和平與發展的重要因素。在這一背景下,針對我國的暴力恐怖案件呈多發頻發態勢,對國家安全、政治穩定、經濟社會發展、民族團結和公民生命安全構成嚴重威脅。
打擊恐怖主義融資與反洗錢存在概念上的差別:洗錢是先有犯罪活動,后將犯罪所得資金進行漂白;恐怖主義融資是先有資金(合法或非法)流動,后將資金用于實施恐怖襲擊。洗錢的基本目標是隱藏犯罪的資金來源,而恐怖主義融資的目的在很大程度上(但不完全是)關注資金的去向。恐怖組織的資金并不必然來源于犯罪資金,他們多使用非營利機構、慈善組織、宗教組織或文化組織作為資金通道的掩飾,且可疑資金通常數額相對較小,極難被察覺。因此,恐怖主義融資的監測和發現難度更大,但破壞力極強,嚴重影響了我國的國家安全和金融秩序。
2017年8月29日,國務院辦公廳發布《國務院辦公廳關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制的意見》(國辦函〔2017〕84號,以下簡稱《三反意見》),明確“反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制是建設中國特色社會主義法治體系和現代金融監管體系的重要內容,是推進國家治理體系和治理能力現代化、維護經濟社會安全穩定的重要保障,是參與全球治理、擴大金融業雙向開放的重要手段。”之后,金融監管機構(中國人民銀行、中國銀保監會、中國證券監督管理委員會國家外匯管理局等)多是通過制定部門規章、規范性文件的方式對洗錢、恐怖融資進行規制和監管。
本次《反洗錢法修訂草案》第一條將“恐怖主義融資及相關違法犯罪活動”上升到法律位階予以規范,這一方面落實了FATF報告的建議內容,一方面彌補了我國在立法方面的空白和不足,也為有效打擊恐怖主義融資奠定了法律基礎。
制度突破(二)
拓寬洗錢罪上游犯罪的范圍
《反洗錢法》所界定的洗錢上游犯罪類型較為狹窄,僅將掩飾、隱瞞七類犯罪(即毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪)的犯罪所得及其收益的來源和性質的行為作為洗錢犯罪予以打擊。這種立法模式無法將許多產生巨額非法所得的嚴重罪行,如詐騙罪、逃稅罪、逃匯罪、非法經營罪、內幕交易罪等納入,不利于打擊新形勢下的經濟犯罪。以“地下錢莊”為例,現階段以“洗錢罪”判決的“地下錢莊”案件極少,“地下錢莊”案多以“非法經營罪”定罪,量刑偏低且多為緩刑,定罪量刑與地下錢莊的社會危害性不相匹配。
《反洗錢法修訂草案》第二條將“洗錢行為”的范圍擴展到了“各種方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的活動”,這就將《刑法》中的各種犯罪行為作為洗錢罪的上游犯罪。與此相對應,為了確保法律之間的一致性及其內在邏輯的互恰性,如果廣義的“洗錢”概念被人大常委會正式予以確認,可以預見的是《刑法》第一百九十一條關于“洗錢罪”上游犯罪的規定也將做相應的修訂。
伴隨著“洗錢罪”上游犯罪的急劇擴張,金融機構需要監測的“洗錢”交易的范圍也大大地被延展,這無疑給金融機構的反洗錢監測能力提出了更高的要求,需要更多的合規資源才能予以支撐。反洗錢、反恐融資制度是金融機構及特定非金融機構合規體系必不可少的組成部分,其首要目標是保護機構不受洗錢、恐怖融資及其他違法犯罪活動的濫用,確保機構完全符合相關法律法規的要求。因此,設計、構建、完善并有效實施反洗錢合規制度是所有金融機構的當務之急。
制度突破(三)
確立反洗錢法的域外管轄
隨著國際金融體系的發展,以及跨境支付方式和技術的不斷創新,洗錢犯罪早已不再局限于某一國或某一地區之內,而是能夠輕易擴散到全球的各個角落。電子化交易模式的便捷性使得跨境洗錢更易于得逞,洗錢犯罪的國際化趨勢愈發凸顯。
我國《刑法》雖然規定了域外適用的條款,但《反洗錢法》卻欠缺域外管轄的相關規定。這就使得在涉外洗錢案件中,我國反洗錢法與反洗錢刑事法律難以有效銜接,預防性的監管及處罰措施與懲罰性的刑罰措施之間缺乏貫通性,不利于新形勢下嚴密反洗錢法網以打擊具有跨國屬性的洗錢行為。此外,近年來,中國金融機構的境外分支機構頻頻遭受外國司法機關的反洗錢監管和處罰,但是對于侵害中國利益的境外洗錢行為卻無法實施對等的有效管轄,以至于對在境外侵害我國金融管理秩序乃至國家安全的洗錢行為難以形成有效約束。
自2012年FATF在《打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資國際標準》中力推“風險為本”的監管理念以來,沃爾夫斯堡集團、埃格蒙特集團、國際貨幣基金組織等國際金融監管組織積極響應。歐洲國家亦吸收美國、英國等國家的經驗,在反洗錢監管方面逐漸由傳統的“規則為本”向“風險為本”轉變,并新增或修訂國內反洗錢法以適應國際反洗錢的新趨勢。
《反洗錢法修訂草案》第九條第二款規定了我國反洗錢法的域外管轄,即“中華人民共和國境外發生的洗錢和恐怖主義融資活動危害中國國家安全和主權,或者侵犯中國公民、法人和其他組織合法權益,或者擾亂中國金融管理秩序的,可以依照本法有關規定對有關單位和個人進行處理并追究責任。”可以說,這是我國反洗錢領域立法的一大進步。
制度突破(四)
明確界定特定非金融機構的范圍
歷史上,我國主要以金融機構為反洗錢被監管對象,反洗錢監管體系也主要面向金融機構。針對特定非金融機構的監管,則缺少明確的范圍定義以及成體系的制度規范,存在監管漏洞和監管盲區。
針對上述問題,FATF評估報告建議我國健全特定非金融機構反洗錢和反恐怖融資法律制度,加強對金融機構和特定非金融機構風險評估,加大監管力度,提高金融機構和特定非金融機構合規和風險管理水平。
《反洗錢法修訂草案》第六十一條對特定非金融機構的范圍進行了界定,即(一)提供房屋銷售、經紀服務的房地產開發企業或者房地產中介機構;(二)接受委托為客戶代管資產或者賬戶、為企業籌措資金以及代理買賣經營性實體業務的會計師事務所;(三)從事貴金屬現貨交易的貴金屬交易場所、貴金屬交易商;(四)其他由國務院反洗錢行政主管部門會同國務院有關部門依據洗錢風險狀況確定的需要履行反洗錢義務的機構。
當然,對于上述特定非金融機構,僅在其從事法律明確規定的特定業務時應當參照金融機構相關規定履行反洗錢義務,且根據具體風險狀況采取相應的反洗錢措施。
制度突破(五)
在法律層面確立客戶盡職調查制度
客戶盡職調查作為金融機構反洗錢和反恐怖融資工作的基礎,需要基于“風險為本”的理念開展,而現行的“客戶身份識別”概念并未體現“客戶盡職調查”的真實含義,缺少對事前、事中、事后全流程、持續性的風險識別要求,也未提出基于風險的客戶盡職調查措施。
認知是整個反洗錢合規工作的基礎,健全的客戶盡職調查程序,是防范洗錢及其他金融犯罪活動的最佳手段之一。機構對客戶了解越深,成功防范洗錢活動的幾率就越大。
《反洗錢法修訂草案》將客戶身份識別制度修改為客戶盡職調查制度,要求在原本識別客戶身份的基礎上,持續關注并審查客戶狀況及交易目的、資金的來源和用途等情況,了解客戶的洗錢風險,并根據風險狀況及時采取相適應的盡職調查和風險管理措施。此種方式更加符合FATF所制定的國際標準,形成了“識別客戶身份→劃分客戶風險等級→持續進行客戶風險管控”這一完善流程。
制度突破(六)
增加受益所有人概念
在FATF40項建議中,明確指出受益所有人只能為自然人,并且受益所有人必須為最終控制人或所有者。
2017年10月,中國人民銀行發布《中國人民銀行關于加強反洗錢客戶身份識別有關工作的通知》(銀發(2017)235號),首次定義了“受益所有人”的認定標準后,金融機構對客戶身份識別的工作質量出現了明顯的提高。
《反洗錢法修訂草案》第六十二條規定了受益所有人的定義,并且該法第十七條第一款要求市場主體通過市場監督管理部門的有關信息系統報送受益所有人信息。
受益所有人概念的提出,也是監管“穿透執法”、“風險為本”的監管理念的落實,為反洗錢的貫徹落實提供了很好的基礎。
制度突破(七)
大幅增強反洗錢行政處罰力度
中國人民銀行公布的《中國反洗錢報告2019》披露數據顯示:2019年,人民銀行全系統共對1744家義務機構開展反洗錢執法檢查,針對違反反洗錢規定的行為依法予以處罰,罰款金額合計2.15億元,同比增長13.7%,基本實現“雙罰”。其中,依法處罰違規機構525家,罰款2.02億元;處罰個人838人,罰款1341萬元。
為了有效預防和遏制洗錢、恐怖融資等違法犯罪活動,《反洗錢法修訂草案》在第六章法律責任章節共設有10個條款(第50到59條),相比《反洗錢法》增加了三個新條款,其他條款在《反洗錢法》原有條款上進行了一定程度的拆解和重構,主要從對反洗錢監管單位的部門、工作人員,金融機構(含特定非金融機構)、應履行反洗錢義務的任何單位和個人、特定非金融機構及其相關從業人員幾個主體設置了對應的行政處罰的法律責任。
需要引起注意的是;第一,將金融機構“未按照規定建立健全內控制度和風險管理政策”和“未按照規定執行反洗錢特別預防措施”等違法行為納入處罰范圍(第53條);第二,關于違法行為的罰款幅度,提高違法責任與處罰的匹配程度(第52條,針對《反洗錢法》過往同樣的違法行為,意見稿直接從責令限期改正調整為罰款);第三,增加警告處罰的處罰類型(第51、52、55、56條);第四,增加對社會公眾(個人或單位)違法行為的法律責任(第57條)。
綜上可知,《反洗錢法修訂草案》是對現行《反洗錢法》的重大修改,不但順應了大力打擊洗錢、恐怖融資等違法犯罪的國際趨勢,更是立足實際國情的務實選擇,有利于反洗錢工作的有效開展、防控金融風險,有助于推進我國金融業雙向開發,深度參與全球治理。
《反洗錢法修訂草案》突顯了將以“規則為本”向以“風險為本”轉變的反洗錢監管理念,并予以貫穿始終。其諸多制度突破,不是簡單地給中國金融業施加更多的監管義務,而是對相關風險管理方法論的革新,適合中國國情、符合國際標準以及《三反意見》,擴大監管范圍,增強懲戒力度,對于金融機構、特定非金融機構以及相關單位和個人,均有深遠的影響。
建議金融機構、特定非金融機構以及相關單位提升反洗錢及反恐怖融資合規意識,對照監管要求進一步推進內部合規制度建設,改進相應業務流程,完善合規管理體系,摒棄“打勾式合規”,確保公司管理層實質性參與到反洗錢的工作中,積極準備好落實未來新反洗錢法出臺后的合規新要求。
北京
北京市朝陽區東三環中路5號財富金融中心35-36層
電話:+86 10 8587 9199
上海
上海市長寧區長寧路1133號長寧來福士廣場T1辦公樓37層
電話:+86 21 6289 8808
深圳
廣東省深圳市福田區金田路榮超經貿中心4801
電話:+86 755 8273 0104
天津
天津市河西區郁江道14號觀塘大廈1號樓17層
電話:+86 22 8756 0066
南京
南京市江寧區秣周東路12號7號樓知識產權大廈10層1006-1008室
電話:+86 25 8370 8988
鄭州
河南省鄭州市金水區金融島華仕中心B座2樓
電話:+86 371 8895 8789
呼和浩特
內蒙古呼和浩特市賽罕區綠地騰飛大廈B座15層
電話:+86 471 3910 106
昆明
云南省昆明市盤龍區恒隆廣場11樓1106室
電話:+86 871 6330 6330
西安
陜西省西安市雁塔區翠華路500號佳和商務大廈A座26層07室
電話:+86 29 8931 3353
杭州
浙江省杭州市西湖區學院路77號黃龍國際中心B座11層
電話:+86 571 8673 8786
重慶
重慶市兩江新區慶云路2號國金中心T6寫字樓8層8-8
電話:+86 23 6752 8936
海口
海南省海口市龍華區玉沙路5號國貿中心11樓
電話:+86 898 6850 8795
日本東京
日本國東京都港區虎之門一丁目1番18號HULIC TORANOMON BLDG.
電話:0081 3 3591 3796
加拿大愛德華王子島省
加拿大愛德華王子島省夏洛特頓市皇后街160號B座
電話:001 902 518 2988
阿聯酋迪拜
迪拜伊瑪爾商業園1號樓505號
電話:971 52 8372673
Copyright 2001-2026 Anli Partners. All Rights Reserved 京ICP備05023788號-2 京公網安備11010502032603號
聲明:本官網文章僅供交流,不構成安理律師對特定事項的法律意見或建議。如您面臨法律問題,建議您聯系安理律師或其他具有相關資格的專業人士尋求法律幫助。安理法律咨詢電話:400-800-5639。