
國際仲裁的仲裁庭通常由外籍仲裁員組成,少有中國籍仲裁員,首席基本是外籍仲裁員。中國當事人面對外籍仲裁員往往有種琴瑟不調、有勁使不上的感覺,裁決結果多數對中國當事人不利。究其原因之一就是中國當事人沒有認清商事仲裁的本質,導致應對不當,結果自然事與愿違。打個比方,當事人就像廚師,仲裁庭就像客人,廚師必須按照客人的口味來準備菜品。客人不喜歡吃辣的,廚師做辣子雞丁,自然不討客人的喜歡。本文就是要促使中國當事人認清商事仲裁的本質,調準應對國際仲裁的準星,提升對案件的影響力。
商事仲裁的起源奠定了商事仲裁的基因,決定了它的本質和存在的價值。商事仲裁是一種爭議解決方式,當事人根據他們之間達成的仲裁協議,在糾紛發生后,將爭議提交給由仲裁員組成的仲裁庭進行裁判,并受裁判結果約束。商事仲裁起源于歐洲從事跨境貿易的商人按照商業慣例盡快解決糾紛的需求和實踐。起源時的商事仲裁屬于“圈內人按照圈內商業邏輯為圈內人解決圈內糾紛”,仲裁員和當事人都屬于一個商業圈子,低頭不見抬頭見,對于糾紛的緣起心照不宣,對其解決之道心中有數,當事人期待的是圈內人自有公論。上百年之后的商事仲裁已經演變為“圈外的行業專家按照商業邏輯為圈外人解決圈外糾紛”,仲裁員和當事人不屬于一個商業圈子,僅因仲裁才短暫相聚,對于糾紛的緣起及解決之道各執一詞,當事人有的期待依法裁決,有的期待依約裁決。需要說明的是,同行業的專家也未必屬于一個圈子。
中國當事人的糾紛解決意識受國內民事訴訟的影響根深蒂固,作者就曾聽一位中國律師說:仲裁和訴訟適用的都是同一本法律,能有啥區別?因此,中國當事人在國際仲裁中甚至在國內仲裁中感覺對仲裁庭就像對牛彈琴,裁決結果不盡如意時就當然地認為仲裁庭不公正。在國際仲裁中,中國當事人的敗訴率居高不下,經常感覺被仲裁庭不公正對待,原因之一就在于沒有認清商事仲裁的本質,應對失當,最后敗走麥城。
商事仲裁有其獨特的本質。商事仲裁是仲裁庭基于當事人之間的約定按照商業邏輯為當事人解決當事人之間的糾紛,強調契約精神,具體包含契約自由精神、契約平等精神、契約信守精神、契約救濟精神四個方面。中國民事訴訟是法院通過適用法律,對包括當事人在內的案內和案外利益主體的合法利益予以保護并進行衡平,實現政治效果、社會效果和法律效果的有機統一。
裁判本質不同決定了裁判方法的不同。商事仲裁尊重當事人意思自治,遵循商業邏輯,通過商業判斷對爭議問題作出認定;而民事訴訟追求三個效果統一,基于裁判效果的價值考量,通過司法判斷對爭議問題作出認定。
綜上,商事仲裁的本質決定了仲裁庭的裁判價值觀,而裁判價值觀與裁判方法論共同作用決定了一個案件的裁決結果。比較而言,裁判價值觀作用更大,裁判方法論雖然能反作用于裁判價值觀,但總體上來講是為裁判價值觀服務的。中國當事人的裁判價值觀與國際仲裁中的裁判價值觀大相徑庭、格格不入,導致中國當事人敗訴率居高不下。
首先,作者引用某篇文章的內容來描述中國企業在境外投資中三個階段常見的弊病及其癥狀:
(1)得意忘形飄飄然。合同亂簽,沒有經過有效審查,或者找個半拉子關系戶律所隨便看看。
(2)莽莽撞撞亂蠻干。糾紛之后,沒有周密策略,輕率發起仲裁,或是倉促應訴,其間缺乏整體思路,對律所專業和能力一知半解,對仲裁庭的組成和特點懵懵懂懂,怕追責,病急亂投醫,結果可想而知。
(3)哭爹喊娘祥林嫂。一旦不利,不從自身找原因,也來不及找原因,都是別人的錯。有刁民要害朕。四處找人。罵街撒潑。奇招迭起。屢破下限。最后把問題甩給中國法院。
其次,作者自己也觀察到下列一些弊病:
(1)風險意識錯誤。片面強調風險發生的概率,以為沒有發生過的事就不會發生,對風險發生結果的負面影響未予足夠重視。
(2)契約精神淡薄,簽約時只求達成交易,幻想把諸多合同問題留在合同履行過程中解決。
(3)合同履行、糾紛協商、案例處理過程中的做法與國際商事仲裁的裁判思維不符。例如,發生問題時秉持言多必失,后發制人的想法,也可能是內部無人決策,因而怠于與對方交涉,待到仲裁時再提出自己的理由,這只能讓仲裁庭覺得都是借口。再例如,以國內訴訟的方法應對案件,嚴重低估證人的作用,過分高估書面證據的作用。
(4)權力決策,專業背書,誰的代理方案最樂觀,就按誰的方案來。
(5)規避內部責任,抓替罪羊;經手人自保甩鍋,不敢作為。
(6)認為自己天生正義,當然勝訴,一廂情愿對案情作出有利于己方的理解。
(7)對己方選定仲裁員的作用寄予不切實際的厚望。
四、提升中國當事人在國際仲裁中影響力的途徑
中國企業在國際市場中博弈,無論在規則制定還是在規則實施都處于不利地位。我們可以抱怨、可以不滿,但前提是必須要搞清楚問題的根源,并且通過積極的參與逐漸扭轉不利地位。具體到國際仲裁,作者建議中國當事人從兩個方面進行努力:
(1)精準把握國際商事仲裁的裁判思維,交易伊始,就嚴格按照裁判思維簽訂合同、履行合同、協商解決糾紛;
(2)對標國際商事仲裁的裁判思維,聘請熟諳國際商事仲裁的律師,按照國際商事仲裁裁判思維處理案件。
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